Regulação

Tecnologia

Quem faz o que: coordenação institucional para regulação de mercados digitais

Âmbito administrativo, legislativo e judicial para a formulação e implementação de políticas públicas coerentes

Crédito: Pixabay

Nestes tempos angustiantes e incertos de quarentena e distanciamento social, as plataformas digitais têm sido fundamentais para mantermos contatos profissionais e pessoais. Enquanto o resto da economia está severamente ameaçada, os negócios das maiores empresas de tecnologia estão estáveis e em alguns casos até prosperam.

A Amazon está contratando novos empregados, o Facebook hoje vê o tráfego de mensagens e vídeo explodir e a Microsoft notou um aumento expressivo em seu software de colaboração online. Netflix e YouTube, na mesma toada, registraram um importante aumento de suas audiências.[1]

As plataformas digitais têm, assim, desempenhado um papel importante na crise, tornando-se imprescindíveis e, ao que tudo indica, mais poderosas em seus nichos. Mesmo antes da pandemia de Covid-19, elas já mediavam quase todos os aspectos da vida moderna e, por isso, suscitaram desafios prementes de desenho de novos instrumentos regulatórios, bem como de seus correspondentes arranjos institucionais de implementação.

A situação crítica e inusitada em que estamos agora torna esses desafios ainda mais agudos e complexos. Ao redor do mundo, reguladores e formuladores de políticas públicas têm buscado soluções inovadoras para lidar com as novas questões trazidas pelas plataformas digitais, desde aspectos concorrenciais – como casos de abuso de posição dominante – passando por questões de privacidade[2] e regulação de conteúdo online, como discurso de ódio e fake news.[3]

A pandemia joga luz sobre o tema e demanda que ele seja também debatido desde a ótica da coordenação institucional. Globais, multimercados, e cada vez mais conglomeradas, as plataformas digitais requerem um arcabouço regulatório e concorrencial igualmente complexo e orgânico em sua ação.[4]

Isso significa compreender, entre outras coisas, que no contexto das ações e políticas de desenvolvimento econômico em que este debate se insere, forma e função institucional são variáveis-chave cuja combinação depende de que se tenha clareza dos fins almejados, neles incluídos, claro, objetivos de política pública.

Uma instituição pode servir a mais de uma função e muitas instituições podem servir à mesma função. A mesma função pode ser desempenhada por diferentes instituições em sociedades diferentes (ou na mesma sociedade em distintos momentos).[5]

Ademais, instituições diferentes podem, em uma divisão de tarefas, desempenhar funções que, vistas como parte de uma mesma estratégia ou plano de desenvolvimento, se complementam. Por isso, a discussão sobre coordenação institucional demanda um debate prévio informado e um desenho feito com régua e compasso, sem improvisação. Testes e experimentos têm de ser feitos, ajustes e aperfeiçoamentos devem ser previstos e viáveis, mas precedidos de avaliações de impacto, que precisam igualmente ter lugar.

O quebra-cabeça não é trivial: a construção de um arranjo institucional coordenado para a regulação concorrencial de plataformas digitais com crescente poder de mercado demanda que os contextos econômico, político, governamental e institucional sejam cuidadosamente avaliados.

Isso implica, por sua vez, identificar e compreender os processos, instituições e atores hoje existentes, bem como novas configurações potenciais à luz das capacidades estatais e recursos administrativos e orçamentários.[6]

Lacunas, sobreposições e disputas devem ser evitadas sob pena de paralisia e esclerose institucional. Sinergias devem ser buscadas, procedimentos de orquestração claramente traçados e procedimentalizados. “Quem faz o que?” é uma pergunta que não pode ficar sem resposta. Nesse esforço, bom lembrar, o dinamismo tecnológico não pode ser sacrificado pela regulação. Pelo contrário, a ação regulatória coordenada deve catalisar a inovação em favor da sociedade.[7]

No Reino Unido, dois conjuntos de medidas foram anunciados em 2020 para enfrentar algumas dessas desafiadoras questões. Em janeiro, o governo britânico anunciou planos de atribuir à Ofcom, órgão regulador de telecomunicações, poderes para regular também a camada de conteúdo da internet.

A medida, que faz parte da resposta do governo ao relatório Online Harms White Paper, daria à Ofcom competência para a fiscalizar e sancionar empresas de tecnologia com base no “dever de cuidado” (duty of care), obrigação de proteger usuários contra conteúdo nocivo, incluindo material extremista e pornografia infantil. Na prática, isso significaria que o órgão passaria a tomar decisões sobre que tipo de conteúdo poderia ser removido da internet.

Em março, a proposta de orçamento apresentada pelo governo de Boris Johnson incluiu a criação de uma força-tarefa de reguladores, liderada pela autoridade de defesa da concorrência (CMA – Competition and Markets Authority), com representantes da Ofcom e da autoridade proteção de dados (ICO – Information Commissioner’s Office).

Seguindo as recomendações de um painel de especialistas comissionado pelo governo britânico – e apresentadas no chamado Furman Report –, tal força-tarefa será responsável por desenhar um regime regulatório pró-competitivo para plataformas digitais, que incluirá um código de conduta para aquelas plataformas detentoras do que se chamou de “poder de mercado estratégico”.

O esforço do Reino Unido para a criação de tal força-tarefa sugere que a regulação de mercados complexos como os mercados digitais não pode estar restrita a competência de um único órgão.

Pelo contrário, o sucesso de iniciativas regulatórias como essa exige um alto grau de coerência e coesão entre os reguladores envolvidos. É necessário, como já mencionado, um arranjo institucional – intencional e cuidadosamente desenhado – cuja arquitetura possibilite a coordenação de diferentes órgãos e agências, de modo a garantir a proteção de consumidores e segurança jurídica para promoção dos desejáveis investimentos e inovação em plataformas digitais.

A coordenação deve, ainda, ser capaz de dar conta do fato de que a internet tem sua economia política própria – ela desafia regulação cogente no plano doméstico, sobretudo em países periféricos consumidores, além de possuir sua própria governança, como regra soft, no plano internacional.[8]

No Brasil, tal arranjo deveria incluir, no mínimo, o CADE, a Senacon – ambos operando virtualmente, porém a pleno vapor durante a crise –, e a futura agência de proteção de dados, cujas atividades tiveram seu início postergado com a prorrogação da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) para 2021.

A coordenação institucional para promoção da concorrência em mercados regulados não é uma novidade para o CADE. Não é de hoje que a autarquia mantém convênios e acordos de cooperação técnica, além de participar de grupos de trabalho com diversas agências reguladoras – no âmbito federal, estadual e municipal (contanto com a cooperação técnica dessas entidades na análise de atos de concentração e de condutas questionadas à luz da lei de defesa da concorrência) e oferecendo, por seu turno, amparo em relação a aspectos concorrenciais de políticas públicas adotadas.

Ao longo de sua história, o CADE também integrou inúmeros grupos de estudos e publicou análises setoriais (além de contribuições, pareceres e notas técnicas) sobre indústrias tão diversificadas quanto varejo de gasolina, saúde, agricultura, transporte aéreo de cargas e passageiros, serviços portuários, entre outros.

No início de 2020, o presidente da autarquia reforçou o papel institucional do CADE e a importância da cooperação com outros entes, indicando a sua intenção de atuar diretamente junto a agências reguladoras, mais especificamente à ANATEL, em relação ao leilão da 5ª geração de telefonia móvel (5G), junto às autoridades portuárias, no que se refere à praticagem e às taxas cobradas em portos públicos, bem como junto à ANAC no que tange à distribuição de slots em aeroportos[9].

No setor de pagamentos, por exemplo, a intensa colaboração entre o CADE (e outras autoridades de defesa da concorrência) e o Banco Central vem rendendo frutos pelo menos desde 2010, como a publicação de relatório diagnóstico sobre a indústria de cartões de pagamentos, resultado de um convênio de cooperação técnica realizado em 2006 entre o BACEN e os Ministérios da Fazenda e da Justiça.

Desde então, o CADE vem participando da formulação de políticas públicas para este setor, por meio de contatos institucionais mais ou menos formais, da interação com pares no BACEN em diferentes grupos de trabalho, bem como por meio de contribuições que fez em consultas públicas e realização de audiências e seminários abertos e com ampla participação dos diversos segmentos da indústria e da sociedade[10]. O BACEN, por seu turno, opina em atos de concentração e investigações de condutas potencialmente anticompetitivas em trâmite perante o CADE.

Cooperação e arranjos institucionais também são corriqueiros para a Senacon, sucessora do Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, ao qual a Lei 8.078/90 textualmente incumbiu de coordenar a Política Nacional do Consumidor.

A Senacon tem entre suas funções precípuas a cooperação técnica com órgãos e agências reguladoras. Além de manter convênio com o CADE (reforçando um longo histórico de cooperação entre as agências de proteção da concorrência e do consumidor) e diversas outras entidades, a Senacon vem se dedicando, recentemente, a investigar e punir potenciais abusos contra os consumidores praticados por plataformas digitais, como Google e Facebook.

Apenas em 2020, a Secretaria promoveu seminário sobre “A Regulação da Publicidade Infantil: Mídia Tradicional x Plataforma Digital”, com a participação de acadêmicos, representantes da sociedade civil, do Poder Judiciário, da mídia e da administração pública federal, realizou evento sobre proteção de dados pessoais[11], além de ter notificado o Facebook em razão de um “suposto compartilhamento de dados entre as plataformas WhatsApp, Instagram e Facebook”, da possível “divulgação de informações de atividades do usuário fora do Facebook” e do recebimento de dados em razão de acordos entre o Facebook e terceiros, inclusive instituições financeiras.[12]

No final de 2019, a Senacon abriu prazo para que as plataformas de comércio eletrônico, incluindo as baseadas em redes sociais, apresentassem as suas políticas empresariais ou qualquer outro regramento versando sobre a proibição da comercialização de produtos falsificados e ilegais em seus ambientes. A mesma secretaria pretende criar diversos grupos temáticos sobre o assunto[13].

Na mesma época, iniciou investigação contra o Google por “suposta coleta de dados de crianças e adolescentes, usuários do YouTube, sem o conhecimento dos pais”[14]. O mesmo grupo empresarial já vinha sendo investigado por violação de privacidade de consumidores em razão da alegada análise do conteúdo de e-mails enviados pelo Gmail sem o consentimento expresso doso usuários”[15].

É pouco provável que o CADE inicie investigações espelhadas nas averiguações da Senacon em face de grandes plataformas digitais. A eventual violação da privacidade dos usuários, não constitui, por si só, infração à ordem econômica. Para tanto há que se apontar indícios de efeitos deletérios à concorrência, ainda que potenciais. No entanto, a cooperação entre CADE e Senacon é fundamental para jogar luz no funcionamento dos mercados digitais e comportamento dos consumidores, influindo no controle de estruturas e de condutas.

E, certamente, CADE e Senacon poderão auxiliar a futura Autoridade Nacional de Dados, na linha do que já fazem no âmbito administrativo, legislativo e judicial para a formulação e implementação de políticas públicas coerentes neste campo, em que coexistem bens jurídicos tutelados, nenhum deles de pouca importância para a nossa sociedade.

 


[1] Cf. a matéria “Big Tech Could Emerge From Coronavirus Crisis Stronger Than Ever”, publicada no New York Times em 23/3/20. Acessível em https://www.nytimes.com/2020/03/23/technology/coronavirus-facebook-amazon-youtube.html

[2] Vide, nesse sentido, a recente controvérsia em torno do compartilhamento de dados de usuários entre a plataforma de videoconferência Zoom, que vem sempre muito demandada em razão da crise, e o Facebook, entre outros, aparentemente autorização por parte dos usuários, ensejando uma ação coletiva (“class action”) ajuizada na California, entre outros pleitos (“Zoom is sued for sharing millions of users’ personal data with Facebook and other third parties”, The Daily Mail, 2/4/2020, acessível em

https://www.dailymail.co.uk/news/article-8176493/Zoom-sued-sharing-personal-data-millions-users-Facebook.html

[3] Veja, por exemplo, neste portal, Kira, B. & Coutinho, D. (2019). “O Futuro das ‘Big Techs’”. Em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/o-futuro-das-big-techs-25062019”

[4] Também neste portal, vide Gonçalves, P.B. & Coutinho, D. (2019). “O Antitruste, a Regulação e as Big Tech” (2019), em https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/o-antitruste-a-regulacao-e-as-big-tech-21032019 e, também, Coutinho, D. e Gonçalves, P.B. (2019). “O Antitruste e o Poder Conglomeral”. Em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/o-antitruste-e-o-poder-conglomeral-19112019

[5] Cf. Chang, H-J. (2006). “Understanding the Relationship Between Institutions and Economic Development: some key theoretical issues”, WIDER Discussion Paper 5. Acessível em https://www.researchgate.net/publication/23547666_Understanding_the_Relationship_between_Institutions_and_Economic_Development_Some_Key_Theoretical_Issues

[6] Sobre as possibilidades e cenários de coordenação entre reguladores setoriais e autoridades nacionais de defesa da concorrência, em meio à variabilidade de arquiteturas institucionais, cf. Alexiadis, P. & Pereira Neto, C.M. (2019) “Competing Architectures for Regulatory and Competition Law”. European Universitary Institute – FSR Energy (Florence School of Regulation). Acessível em https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/63285/Competing%20Architectures%20for%20Regulatory%20and%20Competition%20Law%20Governance.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[7] Ahdieh, Robert B. (2009) The Visible Hand: Coordination Functions of the Regulatory State. Emory Public Law Research Paper No. 09-86. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=1522127 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1522127

[8] Hofmann, Jeanette; Katzenbach, Christian; Gollatz, Kirsten (2017). “Between Coordination and Regulation: finding the governance in Internet governance”. In New Media & Society, Vol. 19, Issue 9. Acessível em http://hdl.handle.net/10419/171970

[9] “CADE atuará em licitação de 5G, ‘slots’ e portos”, Valor Econômico de 20/01/2020, acessível em https://valor.globo.com/impresso/noticia/2020/01/20/cade-atuara-em-licitacao-de-5g-slots-e-portos.ghtml

[10] Para ilustrar, destacamos o seminário promovido pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE sobre Regulação e Concorrência no Mercado de Instrumentos de Pagamentos, em novembro de 2019, com a participação do CADE, do BACEN e de lideranças políticas, bem como a Audiência Pública “Estrutura do setor financeiro nacional: impacto da verticalização sobre a concorrência”, ocorrida em novembro de 2018, entre inúmeros outros eventos, iniciativas e manifestações.

[11] “O ‘Se liga, consumidor!’ desta semana é sobre proteção de dados pessoais com Laura Schertel”, conforme notícia de 10.02.2020, acessível em:

 https://www.defesadoconsumidor.gov.br/portal/ultimas-noticias/1227-o-se-liga-consumidor-desta-semana-e-sobre-protecao-de-dados-pessoais-com-laura-schertel

[12] “Senacon notifica Facebook sobre compartilhamento de dados dos usuários”, acessível em https://www.defesadoconsumidor.gov.br/portal/ultimas-noticias/1229-senacon-notifica-facebook-sobre-compartilhamento-de-dados-dos-usuarios

[13] “Senacon questiona sites sobre política para evitar anúncio e venda de produtos falsificados”, acessível em

 https://www.defesadoconsumidor.gov.br/portal/ultimas-noticias/1189-senacon-questiona-sites-sobre-politica-para-evitar-anuncio-e-venda-de-produtos-falsificados

[14] https://www.defesadoconsumidor.gov.br/portal/ultimas-noticias/1093-departamento-de-protecao-e-defesa-do-consumidor-notifica-google-por-suposta-coleta-de-dados-de-geolocalizacao-de-menores

[15] https://www.defesadoconsumidor.gov.br/portal/ultimas-noticias/779-senacon-instaura-processo-contra-a-google-brasil-2