Patricia Pessoa Valente

O Decreto Federal nº 10.411 foi publicado em 1º de julho de 2020 trazendo à tona intensa discussão sobre a Análise de Impacto Regulatório (AIR)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Este decreto regulamenta a Lei das Agências Reguladoras Federais (Lei nº 13.848/2019) e a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.784/2019), disciplinando o conteúdo, metodologia, requisitos mínimos, e casos de dispensa e de inexigibilidade dessa ferramenta. Aponta, ainda, os prazos para sua adoção pelos órgãos e entidades da administração pública federal (art. 24): a partir de abril de 2021 para o Ministério da Economia, as agências reguladoras federais e o Inmetro.
Apesar de o decreto ser recente, as análises de impacto no país já têm sua história. A burocracia federal, com destaque para a atuação da Casa Civil da Presidência da República<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, tem estimulado sua disseminação ao longo dos últimos 13 anos. Desde que Brasil se candidatou a membro da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, já se falava na adoção de boas práticas regulatórias para garantir um processo decisório baseado em evidências, conferindo legitimidade, previsibilidade e participação da sociedade civil organizada nas decisões reguladoras.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Foi no âmbito do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (o Pro-Reg), instituído pelo Decreto Federal nº 6.062, de 16 de março de 2007, que os primeiros projetos-piloto de AIR foram realizados, inicialmente na Anvisa e depois em outras agências. Não à toa, é possível encontrar bons exemplos de AIR na Anvisa. Aliás, não apenas por lá. Vale à pena acompanhar as atividades da Ancine, Inmetro entre outras experiências isoladas das agências e entidades que a cada dia se aperfeiçoam. Dado esse panorama, é possível afirmar que a AIR já é uma realidade na administração pública federal, embora haja inúmeros pontos de aperfeiçoamento.
Nesse contexto, a academia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> tem assumido o relevante papel de watchdog. Tem produzido pesquisas e estudos sobre a forma como a análise de impacto tem sido implementada e adotada ao longo dos últimos anos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. As críticas, colaborações e diálogo constante têm marcado esse percurso, que certamente ainda será longo, uma vez que os desafios para a efetiva implementação dessa ferramenta nas agências reguladoras são muitos e são complexos.
Outros atores são fundamentais para a superação dos desafios na efetiva implementação da AIR. O destaque aqui é para a iniciativa privada. E a iniciativa privada, o que pensa e como tem contribuído para esse movimento do setor público? Com exceção de iniciativas insuladas<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>-<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, a resposta é que não se vê o envolvimento de empresas atuantes nos mercados regulados, nem de organizações da sociedade civil representantes dos stakeholders setoriais contribuindo para esse debate. Se o engajamento da iniciativa privada não existir, a própria iniciativa privada sairá prejudicada desse processo que já está em franco andamento.
Esse tímido envolvimento pode gerar prejuízos institucionais e econômicos, não só para a iniciativa privada, que certamente sairá em desvantagem se não for mais atuante, mas para a regulação como um todo. Destaco neste espaço duas razões que se mostram sensivelmente preocupantes, sobretudo diante da perspectiva de que em breve o Decreto 10.411/2020 será vinculante para a administração pública federal.
A primeira razão diz respeito a uma peculiaridade dessa ferramenta que inova sobremaneira em relação à forma como as decisões são tomadas no ambiente público. A AIR é um processo de tomada de decisão segundo o qual, e a partir de uma metodologia específica, o tomador de decisão deverá comparar opções possíveis com base em evidências. O leitor atento às alterações trazidas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb deve estar se perguntando no que a AIR se difere do quanto previsto no art. 20 da Lindb introduzido pela Lei Federal nº 13.655/2018. A diferença reside na sua extensão, complexidade e capacidade de contemplar no processo decisório a participação dos stakeholders, que nem sempre o gestor público vinculado apenas pelo art. 20 da Lindb precisa obedecer.
Por exemplo, logo no início do processo decisório no âmbito de uma AIR, tem-se a seguinte sucessão de etapas: a) definição de um problema regulatório, b) identificação dos objetivos que se pretende alcançar e c) apontamento das alternativas possíveis, que serão comparadas entre si.
<blockquote class="jota-article__eye">A OCDE e o Guia de Orientação da Casa Civil recomendam, para determinados casos, que essas etapas anteriores, percorridas pela equipe técnica responsável pela AIR, sejam confirmadas com os stakeholders daquela decisão. Pois, um problema definido de maneira equivocada prejudica todas as etapas posteriores da AIR, sem falar na possibilidade de serem ventiladas opções regulatórias não imaginadas inicialmente pela equipe técnica.</blockquote>
Além de ser uma radiografia da motivação e intenções da decisão regulatória, impulsiona-se o diálogo institucional da entidade reguladora com a iniciativa privada, sem se confundir com a já conhecida consulta pública (chegaremos a ela adiante). Essa confirmação das etapas anteriores é a primeira forma de participação da iniciativa privada no processo decisório.
A participação dos stakeholders não para por aí. Sabendo que uma discussão normativa sobre determinado tema foi ou pretende ser iniciada – o que poderá ser feito com base na agenda regulatória e planejamento estratégico da entidade – caberá à iniciativa privada apresentar informações e dados que possam contribuir para a análise qualitativa e quantitativa das opções, ainda no estágio inicial do processo decisório. Com isso, o lobby vazio de organizações baseado em relações político-partidárias perde espaço e é introduzido espaço para a troca de experiências de mercado e impactos reais no ambiente econômico. A ênfase em dados tem papel relevante na redução dessa assimetria regulatória como aponta a Best Practice em AIR divulgada em 2020 pela OCDE<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Ocorre, assim, a efetiva co-criação da decisão regulatória, de maneira que todos os envolvidos se sentem implicados pelas suas contribuições e pelo resultado do processo. Tendo tido essa oportunidade, a iniciativa privada não poderá posteriormente alegar a invalidade da decisão regulatória, pois dela foi parte - ou pelo menos teve a oportunidade de com ela contribuir com sua visão e experiência.
Ao final, o relatório da AIR e a minuta de norma resultante das etapas anteriores são colocadas em consulta pública. Essa etapa, já conhecida por grande parte dos setores regulados, é um instrumento de apoio à tomada de decisão com alcance limitado. Por ser adotada em estágio bastante avançado do processo decisório, não é capaz de introduzir modificações significativas à decisão e à minuta da futura norma. Ciente disso, a sociedade em geral reconhece a baixa eficácia na sua participação. Mas não deve nela basear sua atuação na AIR.
Não fosse a efetiva participação nas etapas anteriores, a sociedade civil estaria alijada do processo decisório por sua própria vontade (ou por falta de vontade em participar). Isso leva à segunda razão pela qual a iniciativa privada deve se envolver no debate e, especialmente, nos processos decisórios que tiverem a AIR como linha condutora: uma decisão tomada como resultado de uma AIR não só oportunizou, mas incentivou a participação da sociedade de diversas formas e etapas, de maneira que questionamentos posteriores (administrativo ou judicial) acerca da sua validade perderão força.
Não é surpreendente, pois a sociedade deve privilegiar a chance de contribuir para uma regulação mais aderente e para a definição de metas e critérios de monitoramento para os anos posteriores, em detrimento ao apego ao argumento de validade. Não se admitirá mais que o particular aguarde o processo decisório, sem nele se envolver, para, posteriormente, alegar a invalidade da decisão dele resultante. O formalismo deve dar lugar à substantiva atuação regulatória estatal, aberta e colaborativa com a iniciativa privada.
O setor público está se organizando há anos para a aprovação da Lei das Agências e a edição do decreto regulamentador. Servidores foram e estão sendo capacitados. Áreas técnicas específicas têm sido criadas nas agências reguladoras. Enquanto isso, a iniciativa privada assiste a tudo resistindo a se familiarizar com a ferramenta e identificar o potencial que ela tem para garantir decisões regulatórias de melhor qualidade. Somente se alcançará o potencial da AIR e a superação dos desafios de sua implementação com o envolvimento real da sociedade. Mãos à obra!
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A Casa Jota realizou o webinar “Análise de Impacto Regulatório: avanços e desafios da regulamentação em 24/07 e disponível em <a href="https://www.jota.info/casa-jota/casa-jota-analise-de-impacto-regulatorio-avancos-e-desafios-23072020">https://www.jota.info/casa-jota/casa-jota-analise-de-impacto-regulatorio-avancos-e-desafios-23072020</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Cf. “Regulamentação da análise de impacto regulatório no governo: o passo que faltava” de kélvia Albuquerque e Marcelo Guaranys publicado no Jota: <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/regulamentacao-da-analise-de-impacto-regulatorio-no-governo-o-passo-que-faltava-10072020">https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/regulamentacao-da-analise-de-impacto-regulatorio-no-governo-o-passo-que-faltava-10072020</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Destaque para o Centro de Regulação e Democracia do Instituto de Ensino e Pesquisa - Insper e o Laboratório de Regulação Econômica da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que têm dedicado linhas de pesquisa sobre o tema.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Destaque para os seguintes relatórios de pesquisa: “Análise de Impacto Regulatório: Panorama Geral” do UERJ Reg, disponível em <a href="https://1b664b0f-ca91-4a83-ac3f-bc2c7fc2dd38.filesusr.com/ugd/dd1b35_16951078489d4c00a83a535e099eed6a.pdf">https://1b664b0f-ca91-4a83-ac3f-bc2c7fc2dd38.filesusr.com/ugd/dd1b35_16951078489d4c00a83a535e099eed6a.pdf</a> e “Percepções sobre a regulação da infraestrutura de transporte e mobilidade no Brasil”, disponível em <a href="https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2019/12/INSPER_Paper_Percep%C3%A7oesRegulacaoInfraTransportes_vdiscuss%C3%A3o.pdf">https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2019/12/INSPER_Paper_Percep%C3%A7oesRegulacaoInfraTransportes_vdiscuss%C3%A3o.pdf</a>.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> O setor de seguros há alguns anos vêm abordando o assunto em eventos importantes do setor.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Destaque para a pesquisa desenvolvida por integrantes do Comitê de Regulação do IBRAC: Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC. Institucionalização e prática da Análise de Impacto Regulatório no Brasil. São Paulo: IBRAC, 2019.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> OECD (2020), Regulatory Impact Assessment, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, Paris, <a href="https://doi.org/10.1787/7a9638cb-en">https://doi.org/10.1787/7a9638cb-en</a>.

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JOTA

O setor público está se organizando há anos para a aprovação da Lei das Agências e a edição do decreto regulamentador

Por que a AIR interessa à iniciativa privada?

O setor público está se organizando há anos para a aprovação da Lei das Agências e a edição do decreto regulamentador