Há poucos dias, o Banco Central (BC) e o Cade determinaram simultaneamente a suspensão dos efeitos da parceria anunciada em 15 de junho, entre o aplicativo de mensagens WhatsApp, integrante do conglomerado Facebook, com 120 milhões de usuários no Brasil, e a Cielo (detida pelo Bradesco e pelo Banco do Brasil), para a disponibilização de um novo recurso para enviar dinheiro e fazer pagamentos diretamente pelas conversas do aplicativo.

O anúncio foi recebido com alvoroço pelo mercado: na data da divulgação, as ações da Cielo na B3, que em 2020 tiveram queda de quase 50%, chegaram a atingir valorização de 34,68%.^[1]

A transação, ainda não conhecida em detalhes pelas autoridades brasileiras, causou ainda apreensão no BC e no Cade diante da perspectiva de que venha a produzir impactos potencialmente indesejáveis tanto no âmbito regulatório, como no âmbito concorrencial. Justifica-se a preocupação?

Sob a perspectiva regulatória, uma das inquietações tem a ver com o fato de que já vinha sendo gestado o PIX, uma “solução de pagamento instantâneo, criada e gerida pelo BC, que proporciona a realização de transferências e de pagamentos”.^[2]

O PIX, que foi concebido para se tornar efetivo em novembro deste ano, é uma iniciativa do regulador adotada no contexto de sua estratégia para introduzir concorrência no setor bancário nacional. Entre outras coisas, o PIX foi idealizado para evitar que sistemas fechados (que existem em outros países do mundo, como discutido abaixo) dominem o mercado doméstico de pagamentos digitais. A adesão ao PIX será obrigatória para as maiores instituições financeiras e de pagamentos no Brasil, e a intenção é que ele seja integrado ao open banking, fomentando a competição no setor bancário.

Sob a perspectiva do Cade, a transação, que não chegou a ser previamente notificada ao órgão, se insere no contexto de intenso escrutínio concorrencial sobre a indústria de meios de pagamentos.^[3] O negócio entre WhatsApp e Cielo reflete uma tendência global, uma vez que em outros países as grandes empresas de tecnologia – Big Tech – vêm se unindo a agentes já estabelecidos e consolidados no mercado financeiro, o que pode levar à criação de arranjos de pagamento dotados de significativa vantagem comparativa.

Com o aumento da demanda por soluções de pagamento cashless, que não envolvem a troca de dinheiro vivo, a oferta de sistemas de pagamento digital tende a aumentar. É fundamental, portanto, compreender a natureza dos desafios regulatórios e concorrenciais que nascem com tais soluções.

Serviços de pagamento digital no mundo

O uso de dispositivos móveis para a realização de pagamentos, para além dos aplicativos de bancos, já existe em outros lugares do mundo. Diversas empresas têm explorado a oferta de serviços e plataformas que permitem movimentar dinheiro com apenas alguns toques na tela ou no teclado de telefones celulares . No Quênia e em outros países da África, o mobile money – serviço que possibilita a transferência de pequenas quantias por SMS, sem necessidade de conta bancária ou acesso à internet – conectou grupos até então economicamente excluídos ao sistema financeiro.

Na China, duas empresas gigantes de tecnologia dominam 92% do mercado de pagamentos digitais. O WeChat Pay, da Tencent, é o mais popular para transferências entre usuários, enquanto o Alipay, braço financeiro da Alibaba, domina pagamentos às empresas. Juntas, as carteiras digitais dessas empresas têm mais de 1 bilhão de usuários e respondem por metade dos pagamentos nas lojas e quase três quartos das vendas online na China.^[4]

As transações são gratuitas quando realizadas pelo mesmo aplicativo, mas taxas são cobradas para movimentar dinheiro entre diferentes apps. Tal arquitetura fechada e controlada por atores privados incentiva usuários a se manterem dentro de um mesmo ecossistema e pode criar barreiras a novos competidores.

Há, em contraste, iniciativas capitaneadas pelo Estado – à semelhança do PIX brasileiro. Na Índia, uma interface de pagamentos unificados (UPI, na sigla em inglês), criada por meio da regulação setorial, causou uma revolução nos pagamentos digitais. O governo indiano trabalhou com uma coalizão de bancos para desenvolver uma infraestrutura de pagamentos comum que facilita transações diretas entre contas bancárias de usuários, sem necessidade de intermediação.

Várias empresas atuam no mercado indiano, incluindo a PhonePe (da rede Walmart), o Paytm, uma empresa local, o Google Pay, e o recém-chegado WhatsApp Payments. Parte do segredo por trás da competitividade do mercado indiano está na interoperabilidade possibilitada pela UPI.

Como as empresas usam a mesma infraestrutura (que não é controlada por nenhuma delas), usuários podem movimentar dinheiro entre serviços e aplicativos com facilidade e sem custos adicionais. O bom funcionamento de tais sistemas abertos depende, evidentemente, de arranjos regulatórios bem desenhados e adequados às características do mercado.

Desafios regulatórios e concorrenciais no Brasil: a importância da coordenação institucional

Um dos desafios regulatórios suscitados pelos mercados nos quais atuam grandes plataformas digitais consiste em fazer com que players dominantes assegurem, seguindo critérios equânimes, a interoperabilidade com outros serviços e atores econômicos, de forma tal que competidores possam oferecer seus serviços à plataforma, mas também possam com ela contratar. Nesse sentido a regulação almeja impedir que as plataformas estabeleçam, elas mesmas, padrões de interoperabilidade.

Ademais, um dos importantes princípios a ser considerado é o da neutralidade tecnológica, segundo o qual a regulação não pode se basear em um tipo particular de tecnologia. Isto é, a regulação não deve ser desenhada de modo a cristalizar um modelo de negócios específico.^[5] Nesse contexto, o PIX é, ele próprio, um instrumento fomentador da interoperabilidade e neutralidade tecnológica no sistema brasileiro de pagamentos.

A criação de um regime jurídico de interoperabilidade não é, portanto, obra da política da defesa da concorrência, a não ser em casos concretos que venham a ser examinados ad hoc. É sobretudo, uma tarefa do regulador – seja ele um hipotético regulador de Big Tech, ou regulador financeiro, como o BC.

O mesmo vale para regras de não discriminação. Plataformas digitais, podem, por vezes de forma intencional, atuar para impedir a entrada e a expansão de agentes em diferentes níveis da cadeia vertical envolvida. Não raro, a própria infraestrutura da cadeia é também influenciada ou mesmo controlada pelas empresas de tecnologia.

Dito isso, o caso dos pagamentos por meio do WhatsApp ilustra claramente a importância da articulação entre regulação setorial e a defesa da concorrência. Como lembra Kimmelman ao tratar da sincronização entre regulação e concorrência nas plataformas digitais, também o regulador – não apenas o órgão antitruste – deve ter o poder de analisar fusões, aquisições e contratações que possam comprometer a concorrência ou outros objetivos fomentados pela regulação. A regulação, ademais, se presta a forjar, por meio de regras que definem o mercado, as oportunidades de concorrência.

Isto é, a relação entre reguladores e agências de defesa da concorrência não se traduz apenas em uma divisão jurídica e institucional de tarefas e competências, bem como de procedimentos de análise. Trata-se também de uma relação de compartilhamento de funções substantivas, uma vez que a regulação pode, de forma estrutural e abrangente, criar regras para expandir e deslocar a fronteira na qual a rivalidade se trava em plataformas digitais dominantes.^[6]

Os desenvolvimentos recentes do mercado financeiro brasileiro, tanto no âmbito regulatório (por meio do BC), quanto na esfera concorrencial (por meio do Cade), são hoje conhecidos exemplos de como se pode modificar, “a fórceps”, estruturas de mercado concentradas na forma de oligopólios.

Instrumentos inovadores de incubação, como as sandboxes regulatórias, bem como estratégias de regulação assimétrica e a aplicação de regras e condições concorrenciais, por meio das quais novos players conseguem ingressar em mercados com elevadas barreiras à entrada, têm sido adotados nos últimos anos no Brasil.^[7]

Concorrência no mercado de pagamentos e a atuação do Cade

No que se refere especificamente aos mercados de meios de pagamento, a concorrência foi sendo gradualmente introduzida ao longo de mais de dez anos de atuação coordenada entre o BC e o Cade. Merecem destaque o fim dos acordos de exclusividade entre credenciadoras e bandeiras de grande porte, a regulação das contas de pagamentos pelo BC, e as paradigmáticas decisões do Cade no caso Redecard^[8], que evitaram o alijamento das predecessoras das fintechs de pagamentos de hoje, responsáveis pela inclusão social de milhões de brasileiros.

Por isso, a entrada do WhatsApp no mercado de pagamentos, em parceria com a Cielo, poderia pôr em risco os ganhos duramente conquistados. Segundo a Nota Técnica nº 06/2020/SG –Triagem AC/SGA1/SG/Cade, a Cielo teria “elevada participação de mercado (...) no mercado nacional de credenciamento e captura de transações, acima de 40% (com base no número de terminais), ocupando o primeiro lugar nesse mercado, em 2017”.

Essa análise preliminar indicou, ainda, “a presença inequívoca de poder de mercado por esta empresa”, além de um histórico de “casos nos quais a Cielo figura como investigada, indicando, a priori, que (...) utiliza de sua posição para ao menos dificultar a livre concorrência no mercado de credenciamento”. Por seu turno, “[p]elo lado do Whatsapp (Facebook), trata-se de empresa de aplicativo de mensagem que possui em sua base milhões de usuários no Brasil (de diferentes perfis, pessoal ou corporativo), o que pode garantir na sua entrada um poder de mercado significante, consubstanciado no grau de penetração que a nova funcionalidade de pagamento teria”.

Verifica-se, desse modo, que a preocupação do Cade baseia-se no potencial lesivo decorrente do porte e das posições de mercado dos agentes envolvidos, do seu comportamento pretérito, e da ausência de informações mais detalhadas sobre a operação. Não se trata, portanto, de combater o tamanho dos agentes econômicos por si só, ou buscar estruturas atomizadas de mercado por mera ideologia ou fetiche.

Pelo contrário, cuida-se de levar em conta um conjunto de circunstâncias que a experiência acumulada da autoridade antitruste brasileira permite conhecer e avaliar com agilidade, mesmo que em um juízo preliminar.

Ainda que a operação em si não esteja sujeita à aprovação prévia com base no art. 88, §2º, da Lei 12.529/11 – ou ao exame posterior com base no §7º do mesmo artigo – o Cade tem jurisdição sobre a matéria.

Mesmo que não se configure como um ato de concentração, a autoridade pode analisar o acordo sob a ótica do controle de condutas, com base no art. 36 da Lei, que traz uma redação suficientemente ampla para garantir que nenhum comportamento potencialmente lesivo à concorrência seja afastado da sua alçada.

A exclusividade, de direito ou de fato, acompanhada da recusa de contratar, inclusive quando adotada de forma indireta, por meio de condutas discriminatórias, é uma preocupação constante nas decisões do Cade, seja no campo das condutas, seja em sede de análise de atos de concentração.

Para citar apenas casos envolvendo empresas atuantes em meios de pagamentos, destaca-se o Processo Administrativo instaurado em 2009 pela então Secretaria de Direito Econômico (SDE) em face da bandeira Visa e da credenciadora Visanet (hoje Cielo). O caso culminou em TCCs que previam o fim da relação de exclusividade entre as empresas, obrigando-se a Visa a ampliar seu rol de credenciadores e a Cielo a ofertar outras bandeiras (além de Visa), entre seis meses e um ano.^[9]

No controle de concentrações, vale mencionar o caso que tratou da constituição da bandeira Elo, pelas Requerentes Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S.A. e Caixa Econômica Federal, em janeiro de 2011. A operação foi aprovada com restrições em dezembro do mesmo ano, tendo o Cade determinado a concessão de “tratamento não discriminatório a outros agentes, principalmente nos mercados de emissão e credenciamento de cartões de crédito”, já que as instituições financeiras requerentes também participam da credenciadora Cielo.^[10]

Mais recentemente, o Cade voltou a discutir o que a SG chamou de “exclusividades remanescentes entre bandeiras de cartões e as credenciadoras líderes de mercado [incumbentes]”, instaurando três inquéritos voltados a apurar “indícios da ocorrência de possíveis práticas restritivas da concorrência por parte das bandeiras (arranjos), credenciadores e bancos, especialmente aqueles com estrutura verticalizada, em detrimento de credenciadoras menores”^[11]. Em todos os casos, houve assinatura de acordos para cessação das condutas.^[12]

A regulação setorial

Às questões estritamente concorrenciais ilustradas acima soma-se a preocupação do BC com a criação de um sistema paralelo, concorrente do PIX. O PIX foi concebido e vem sendo gestado há meses no âmbito do BC, com ampla participação da sociedade. Seria, no mínimo, frustrante, que o início das operações do PIX fosse ofuscado por um modelo rival, ainda não testado, e possivelmente excludente.

Outro desafio regulatório consiste na caracterização, em termos formais, da atividade econômica a ser desempenhada pelos aplicativos nos pagamentos. No caso em questão, ainda há dúvidas sobre se o papel desempenhado pelo WhatsApp será o de um arranjo de pagamentos (bandeira), de um subadquirente, de um iniciador de pagamento (figura nova a ser criada com o open banking), ou outro.

Portanto, caberá ao BC a tarefa, que pode ser mais complexa do que parece à primeira vista, de definir o figurino jurídico do aplicativo nos pagamentos que almeja fazer. Cada uma dessas possibilidades tem desdobramentos e consequências distintas no médio e longo prazos, razão pela qual a escolha regulatória é estratégica no sentido de projetar efeitos dinâmicos no próprio desenho do mercado financeiro.

Caso o modelo proposto pelo negócio WhatsApp-Cielo prospere à margem do PIX, outras questões surgem sobre a relação entre ambos os modelos – um privado, ainda que regulado, e outro público (no sentido de ter sido forjado pelo BC).

Em que medida quem participa de um, poderá ou deverá participar do outro? Haveria competição entre esses ecossistemas? Seria desejável que assim fosse? Haveria algum tipo de assimetria regulatória entre ambos os modelos? Os ecossistemas seriam interoperáveis entre si – para além da interoperabilidade interna a cada um?

Conclusão

O caso, em suma, suscita novamente a questão, cada vez mais premente, da regulação das Big Tech.^[13] Serão elas reguladas por uma autoridade nova? Como lidar com o fato de que as Big Tech são empresas transnacionais, com operação em inúmeros países e milhões de clientes? Como tal autoridade vai se relacionar com a as agências de defesa da concorrência, de proteção de dados e do consumidor?[14]

A pandemia tende a acelerar a adoção de meios de pagamento digitais. Tais soluções podem ajudar na recuperação econômica e trazer outros importantes benefícios para o Brasil, como a ampliação do acesso ao sistema financeiro, maior competição no setor e melhoria na qualidade dos serviços.

É importante, no entanto, que as autoridades brasileiras estejam atentas aos riscos regulatórios e concorrenciais apresentados por modelos de negócios envolvendo grandes empresas de tecnologia e que tomem medidas para mitigá-los.

A entrada do Facebook Pay no Brasil acendeu um sinal de alerta para o BC e para o Cade, que agora enfrentam o desafio de definir as regras do jogo para além deste jogador de peso e em sintonia com o PIX. Por isso, a cautela adotada pelo BC e pela autoridade brasileira de defesa da concorrência se justifica, restando agora que ambos sigam atuando de forma coordenada e efetiva não apenas para manter a concorrência no mercado financeiro, mas também para acirrá-la.

^[1] Cielo (CIEL3) dispara 34% após anúncio de parceria com WhatsApp. Cf. Disponível em: <https://www.sunoresearch.com.br/noticias/cielo-ciel3-dispara-34-apos-parceria-whatsapp/>. No mesmo sentido: Ação da Cielo fecha em alta de 14% após saltar 34% em meio a acordo com WhatsApp – mas há motivos para tanto otimismo? Cf. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/mercados/acao-da-cielo-dispara-ate-33-apos-acordo-com-whatsapp-mas-ha-motivos-para-tanto-otimismo/>.

^[2]Cf. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/perguntasfrequentes-respostas/faq_pixpagtoinstantaneo>.

^[3] Cf. a Nota Técnica nº 6/2020/SG do Cade, de 23/6/2020.

^[4] The Economist, “The financial world’s nervous system is being rewired”, 7 de maio de 2020.

^[5] Nações Unidas, World Summit on the Information Society, Geneva Declaration of Principles, 12 dezembro de 2003, disponível em: <https://www.itu.int/net/wsis/docs/geneva/official/dop.html>.

^[6] Regulação e defesa da concorrência, nas palavras de Kimmelman, devem estar sincronizadas, cabendo ao regulador, entre outras coisas, promover a concorrência nos mercados digitais de forma ativa. Não basta, por isso, “manter” a concorrência, uma vez que plataformas digitais demandam que o arcabouço regulatório estimule “nova” competição. Cf. KIMMELMAN, G. “Syncing Antitrust and Regulatory Policies to Boost Competition in the Digital Market”. Center for International Governance Innovation. Disponível em: <https://www.cigionline.org/articles/syncing-antitrust-and-regulatory-policies-boost-competition-digital-market>.

^[7] Sobre isso, cf., neste mesmo portal, COUTINHO, D. (2019). Forjando o Mercado: sobre fintechs, sandboxes e competição. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/forjando-o-mercado-sobre-fintechs-sandboxes-e-competicao-17102019>.

^[8] Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01, Associação Brasileira de Internet – Abranet versus Redecard S.A, Relator Conselheiro A. O. Luis, j. 16.7.2014. Em apertadíssima síntese, em 2009, a SDE instaurou investigação e aplicou Medida Preventiva em face da Redecard, que foi proibida de descredenciar subcredenciadores que se recusassem a aderir ao novo modelo de negócio da empresa, entre outras práticas. A Redecard recorreu ao Cade, que manteve a Medida Preventiva em seu inteiro teor. O Conselheiro Relator C. E. J. Ragazzo concluiu que a falta de intervenção do Cade poderia trazer danos irreversíveis para os subcredenciadores, destacando que “em não havendo intervenção, as consequências das novas obrigações contratuais impostas pela Redecard podem ser imediatas (....) culminando com a redução de sua competitividade e sua possível exclusão do mercado (...). No mínimo, os possíveis aumentos nos preços dos serviços, eventualmente causados por duplicações de infra-estrutura, perda do poder de barganha, aumentos de custos e aumentos nos custos de transação, poderão ser repassados imediatamente a estabelecimentos e consumidores, também de forma irreparável.” (Recurso Voluntário nº 08700.002719/2009-46, Redecard S.A. versus SDE, Conselheiro Relator Ragazzo, j. 26.8.2009). Após terem sido emanadas opiniões pela condenação pela Superintendência-Geral do Cade, pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e pelo Ministério Público Federal junto ao Cade, foi homologado, em julho de 2014, o Termo de Compromisso de Cessação (TCC), entre o Cade e a Redecard. A Medida Preventiva aplicada em 2009 tornou-se definitiva, por força da decisão emitida pelo Tribunal do Cade em sede de Embargos de Declaração, relatados pelo Conselheiro M. de O. Júnior.

^[9] Processo Administrativo n. 08012.005328/2009-31, SDE ex officio v. Visa do Brasil Empreendimentos Ltda., Visa Internet Service Association e Companhia Brasileira de Meios de Pagamento, Conselheiro Relator O. Z. Chinaglia, j. 16.12.2009. Os TCCs foram objeto dos Requerimentos n. 08700.003900/2009-70 e 08700.003240/2009-27, referentes à Cielo e à Visa, respectivamente.

^[10] Ato de Concentração nº 08012.000332/2011-28, Conselheiro Relator A.L. Luis, j. 07.12.2011.

^[11] Cf. Nota Técnica nº 10/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, de 10/03/2016.

^[12] Inquéritos Administrativos n. 08700.000018/2015-11 (em face de Elo, Alelo, Amex, Hipercard, Ticket, Banco do Brasil, Bradesco e Itaú-Unibanco), 08700.001860/2016-51 (em face de Banco Bradesco, Banco do Brasil e Itaú) e 08700.001861/2016-03 (em face de Cielo e Rede). Foram assinados 8 TCCs no âmbito desses inquéritos. Cf. Caderno do Cade – Mercado de Instrumentos de Pagamento. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoesinstitucionais/publicacoesdee/Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf>, pp. 127 e 128.

^[13] Sobre a regulação das Big Tech, cf., neste JOTA, GONÇALVES e COUTINHO (2019). O Antitruste, a Regulação e as Big Tech. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/o-antitruste-a-regulacao-e-as-big-tech-21032019>.

[14] Sobre a coordenação institucional entre autoridades reguladoras e concorrenciais em face de mercados digitais, cf., também no JOTA, KIRA, GONÇALVES e COUTINHO (2020). “Quem Faz o Que? Coordenação Institucional para Regulação de Marcados Digitais”. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/quem-faz-o-que-coordenacao-institucional-para-regulacao-de-mercados-digitais-14042020>.

Pagamentos por WhatsApp: por que o Banco Central e o Cade se preocupam?

Caso suscita novamente a questão da regulação das Big Tech