Depois de um longo invernoⁱ, foi sancionada a Lei n.º 13.848, de 25 de junho de 2019 (“Lei das Agências Reguladoras”), que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, alterando diversas normas relacionadas a essas entidades da Administração Pública Federal.

Estão abrangidas pelo novo marco legal todas as agências reguladoras atualmente existentes em âmbito federal, quais sejam a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a Agência Nacional de Águas (ANA), a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agência Nacional do Cinema (Ancine), a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a recém-criada Agência Nacional de Mineração (ANM), bem como outras que venham a ser criadas pela União.

O principal objetivo da norma aprovada é, justamente, criar um regime uniforme, na medida do possível, para disciplinar a atuação de todos os órgãos com função regulatória que possam ser qualificados como “agências reguladoras”.

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Pontos de destaque

Em sua parte introdutória, a Lei n.º 13.848/19 começa por normatizar uma questão que, até então, suscitava certa controvérsia doutrinária: os elementos que caracterizam a “natureza especial” das agências reguladoras. A interpretação que se poderia extrair dessa expressão foi pacificada pela lei, de modo que a natureza especial passa a ser expressamente caracterizada “pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação” (art. 3º, caput)ⁱⁱ.

Já no seu início (art. 3º, §3º), a norma estabelece a obrigatoriedade de as agências reguladoras adotarem práticas de gestão de riscos e de controle interno, bem como de divulgarem os seus programas de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção, algo que hoje não é atendido por parte delasⁱⁱⁱ.

No capítulo primeiro, que trata do processo decisório das agências reguladoras, destacamos o estabelecimento da necessidade de observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (art. 4º) e da motivação (art. 5º) em todas as atividades por elas empreendidas. Em que pese essas duas obrigações já constarem da Lei de Processo Administrativo Federal, temos como positiva a sua ampliação, que também servirá – como apontaremos abaixo – para as análises técnicas produzidas pelas agências, inclusive para a produção de atos normativos (mencionados expressamente no art. 5º).

É relevante, ainda, a obrigatoriedade de publicização e transmissão via internet das reuniões deliberativas do Conselho Diretor (ou da Diretoria Colegiada, conforme o caso), prática que já era comum em uma parte das agências, por exemplo, na ANATEL, na ANAC e na ANEEL, embora ainda inexistente em outra parcela^iv.

A nova Lei estabelece, também, a necessidade de realização de Análise de Impacto Regulatório (“AIR”)^v nas propostas de adoção e/ou alteração de atos normativos de interesse geral.

A positivação dessa obrigação assegura maior transparência e controle do exercício da competência normativa pelas agências nos respectivos setores regulados, deixando para posterior regulamento a exclusão de hipóteses específicas de dispensa de sua elaboração – o que torna a elaboração prévia de Relatório de AIR, enquanto antecedente necessário de uma decisão sobre regulação, a regra geral, podendo ser excepcionada apenas nas hipóteses estritamente previstas no regulamento^vi.

Além disso, vale destacar o relevante papel conferido aos instrumentos de participação popular nos processos de tomada de decisões pelas agências reguladoras. Isto porque a Lei n.º 13.848/19, de um lado, determina a submissão obrigatória de todas “as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados” à consulta pública^vii (que deve ter prazo mínimo de quarenta e cinco dias, nos termos do art. 9º), e, de outro, autoriza que as agências reguladoras convoquem audiência pública “para formação de juízo e tomada de decisão sobre matéria considerada relevante” (art. 10).

Por fim, a norma também confere às agências reguladoras a liberdade de adotar outros meios de participação dos interessados, diretamente ou por meio de associações (art. 11).

No capítulo segundo, que trata da prestação de contas e do controle social, o novo marco legal detalha a forma de comprovação do cumprimento da política pública setorial e dos planos estratégico e de gestão a que estão submetidas as agências reguladoras. Essa prestação de contas deve ser feita por meio de relatório anual encaminhado ao ministro de Estado da pasta a que estiver vinculada, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da União, no prazo de até 90 dias após a abertura da sessão legislativa do Congresso Nacional.

A norma também estabelece a obrigatoriedade de instituição de ouvidorias em todas as agências reguladoras^viii, com a finalidade de: (i) zelar pela qualidade e pela tempestividade dos serviços prestados; (ii) acompanhar o processo interno de apuração de denúncias e reclamações dos interessados; e (iii) elaborar relatório anual de ouvidoria sobre as atividades da agência. A lei prevê que o ouvidor será independente da estrutura da respectiva agência, sendo sua nomeação ato privativo do Presidente da República, com a prévia aprovação do Senado Federal (art. 23).

Por fim, os capítulos III, IV e V da Lei n.º 13.848/19 tratam dos instrumentos de interação e articulação das agências reguladoras entre si, com os órgãos de defesa da concorrência, do consumidor e do meio ambiente, bem como em relação às agências reguladoras ou órgãos de regulação estaduais, distritais e municipais. No que diz respeito à articulação entre agências e órgãos de defesa da concorrência, a lei opta por uma delimitação de competências relativamente objetiva, de modo a atribuir expressamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) a aplicação da legislação de defesa da concorrência nos setores regulados, por meio da análise de atos de concentração e da instauração de processos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica, restando às agências as funções de fornecimento de subsídios à atuação do CADE e comunicação de atos que possam configurar infrações^ix.

De todo modo, deve-se destacar que essa delimitação não afasta por completo possíveis conflitos de competência que ainda possam advir da relação entre as agências e o CADE^x.

Ao tratar da interação entre agências reguladoras, por sua vez, a norma autoriza uma prática que já é realidade, isto é, a edição de atos normativos conjuntos para disciplinar determinadas matérias pertinentes a mais de um setor regulado. A título de exemplo, seria possível mencionar a Resolução Conjunta Aneel-Anatel-ANP n.º 1/1999, que regulamenta o compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo, a Resolução Conjunta Anatel-Aneel n.º 4/2014, que fixou preço de referência ao compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, ou então a Resolução Conjunta ANA-Aneel n.º 03/2010, que estabeleceu as condições e os procedimentos a serem observados pelos concessionários e autorizados de geração de energia hidrelétrica para a realização do monitoramento hidrológico.

No que tange à interação com os órgãos de defesa do consumidor, a norma parece ter apresentado uma solução vaga, de modo distinto do que se verifica na relação entre as agências e os órgãos de defesa da concorrência. Nesse sentido, não são definidas as matérias que ficariam a cargo de um ou outro ente, atribuindo às agências a obrigação de “zelar pelo cumprimento da legislação de defesa do consumidor, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor regulado” (art. 31). Este é um ponto que poderia ter sido melhor equacionado pela lei, tendo em vista eventuais conflitos de competência na aplicação do direito do consumidor aos setores regulados, destacando-se como uma alternativa possível, por exemplo, a disciplina conferida pelo Decreto n.º 2.338/1997 (Regulamento da Lei Geral de Telecomunicações) a essa matéria, de modo a priorizar a atuação da Anatel sobre os órgãos de defesa do consumidor.

Também merece destaque a já reconhecida competência das agências para firmar termos de ajustamento de conduta (“TACs”) com pessoas físicas ou jurídicas, suspendendo a aplicação de sanções administrativas (art. 32, §1º). Muito embora se trate de instrumento já adotado por grande parte das agências, a sua previsão legal expressa pode representar um incentivo à implementação prática dos TACs, na medida em que algumas dificuldades foram identificadas na formulação desses termos^xi.

Quanto à interação entre as agências federais e agências estaduais, municipais ou distritais, é interessante atentar para a possibilidade de descentralização das competências fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais, por meio de acordo de cooperação – como se pode notar, a competência normativa não está abarcada. Dessa forma, caso haja a delegação de competência, a agência reguladora federal se torna a instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência delegada (art. 34, §7º). Esta nos parece uma medida que pode resultar em maior eficiência na fiscalização e sancionamento no setor regulado, tendo em vista os potenciais ganhos de escala e maior granularidade no exercício dessas competências, embora entendamos que essa delegação deva ser objeto de avaliação criteriosa a respeito de sua aplicação.

Portanto, desse panorama geral dos aspectos relacionados à articulação institucional entre as agências reguladoras e demais figuras integrantes da Administração Pública, é importante que se compreenda que a autonomia efetiva das agências reside não somente no reconhecimento de sua “natureza especial” – enquanto título que garante sua autonomia formal –, mas também nas dinâmicas de sua interação com outras autoridades.

A previsão de regras para disciplinar a relação entre as agências e demais atores institucionais se mostra salutar, não limitando a autonomia dessas entidades ao plano formal. Esse desenho institucional, no entanto, também não constitui garantia absoluta de sua autonomia prática, que depende de uma análise dinâmica da real atuação desses atores e das agências em si^xii, diagnóstico que poderá ser aferido com maior precisão a partir da entrada em vigor do novo marco legal.

A composição das agências e os vetos presidenciais

Em primeiro lugar, nota-se que a norma uniformizou a composição do Conselho Diretor, ou Diretoria Colegiada, conforme for o caso, das agências, ao alterar os respectivos marcos legais de cada autarquia e estabelecer um quadro de 5 Conselheiros/Diretores (sendo um deles o Conselheiro-Presidente/Diretor-Geral), todos com 5 anos de mandato não coincidentes, vedada a recondução.

Vale ressaltar, no entanto, a grande polêmica que orbitou o sancionamento da lei pelo Presidente da República, relacionada aos vetos presidenciais ao dispositivo que estabelecia a obrigatoriedade de processo de pré-seleção de uma lista tríplice, por uma comissão de seleção, anteriormente à nomeação do Presidente.

Em suas razões de veto^xiii, o Presidente sustenta que “tal procedimento prévio obrigatório é inconstitucional por perpetrar violação ao princípio da separação dos poderes, por excluir a atuação do chefe do Poder Executivo na iniciativa de livre indicação dos dirigentes das agências reguladoras, subvertendo a própria natureza de autarquia especial, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (v.g. ADI 1.949, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 17.09.2014)”.

Ao menos dois argumentos poderiam ser problematizados nas razões de veto mencionadas: (i) a violação ao princípio da separação de poderes; e (ii) a subversão da natureza especial das agências, com menção a precedente do STF.

Sobre o primeiro ponto, a nosso ver, não haveria qualquer violação à separação de poderes que pudesse ser depreendida da pré-seleção de uma lista tríplice, em virtude da inexistência de exclusão da atuação do chefe do Executivo, que ainda seria o titular da competência para a tomada da decisão final de nomeação dos dirigentes, como também em razão de exemplos concretos, que já podem ser verificados na prática. A esse respeito, poderíamos mencionar a previsão do quinto constitucional nos Tribunais Regionais Federais, em que a Ordem dos Advogados do Brasil (“OAB”) e o Ministério Público enviam listas sêxtuplas ao tribunal, que forma uma lista tríplice e a encaminha ao Presidente para escolha do desembargador federal^xiv.

No exemplo mencionado, a formação da lista tríplice constitui mecanismo destinado à garantia do caráter democrático da nomeação. No dispositivo vetado pelo Presidente em relação às agências, tratava-se de mecanismo com o objetivo de assegurar nomeações de caráter técnico, tendo um processo de seleção mais rigoroso que antecedesse a nomeação em si, bem como de assegurar a transparência no preenchimento desses cargos, aspectos que poderiam contribuir para uma profissionalização ainda maior das agências e teriam o potencial de evitar, ou reduzir, o chamado “loteamento político” desses cargos.

No atinente ao segundo aspecto, entendemos que há um contrassenso entre as razões de veto e a própria definição de “natureza especial” estabelecida pela lei, que nada tem a ver com a autoridade que nomeou o dirigente, mas com a ausência de subordinação hierárquica, a autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, bem como com o mandato fixo dos dirigentes. Além disso, o precedente do STF mencionado pelas razões também não nos afigura como baliza jurisprudencial para o veto.

O julgado cuida de controle de constitucionalidade de lei estadual que estabelecia a necessidade de aprovação da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul para a nomeação e destituição dos dirigentes da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (“AGERGS”). Nesse caso, o Supremo decidiu pela constitucionalidade da submissão da nomeação à Assembleia Legislativa, que entendeu estar em plena conformidade com a Constituição Federal, declarando inconstitucionais apenas as determinações relativas à destituição dos dirigentes, que violariam a separação de poderes, reconhecendo também a incompatibilidade da destituição discricionária pelo chefe do Executivo com a natureza especial das agências^xv.

Como tem sido noticiado recentemente, é possível que os referidos vetos sejam reavaliados pelo Congresso Nacional^xvi, podendo inclusive serem derrubados, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 66 da Constituição Federal, em votação conjunta, por maioria absoluta, de Deputados e Senadores, computados separadamente.

Conclusão

Em síntese, a Lei n.º 13.848/19 atende a uma demanda antiga do meio jurídico de edição de uma lei quadro das agências reguladoras, uniformizando sua estrutura e positivando boas práticas, em especial a AIR, os instrumentos de participação popular (i.e., consulta e audiência pública) e a transmissão das reuniões de diretoria.

Além disso, a disciplina da relação entre as agências e demais atores institucionais também constitui um avanço no desenho estabelecido pelo novo marco legal, compreendendo que a autonomia dessas entidades não reside apenas em sua natureza de autarquia especial, mas também na dinâmica de suas interações com outros atores.

No entanto, os vetos realizados pelo Presidente da República, sobretudo aquele relativo à formação de uma lista tríplice previamente à nomeação dos dirigentes, demonstram razões frágeis, inibindo uma tentativa promissora de tornar o preenchimento desses cargos mais criterioso.

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i No que tange ao histórico de formulação da norma, destacamos os apontamentos trazidos por Caio Mário da Silva Pereira Neto, Mateus Piva Adami e Filippo Maria Lancieri, que caracterizam os projetos de lei que deram origem à norma sob análise inicialmente como tentativas de restaurar os poderes dos Ministérios, que eram reputados, à época, como excessivamente delegados às agências. Vide: “Conforme mencionado, no início dos anos 2000 a alternância de poder levou a certos "ruídos" entre a Administração direta e as agências reguladoras já instaladas, com críticas à transferência de poderes, que, na opinião do Governo, deveriam estar alocados nos Ministérios, bem como à falta de transparência na atuação de tais órgãos.41 Nesse contexto floresceu a ideia de que as agências reguladoras precisavam de uma norma geral que contornasse a delegação "excessiva" de poderes e permitisse uma prestação de contas considerada satisfatória. Assim surgiu o Projeto de Lei 3.337/2004, que procurou remediar esses problemas. [...] O Projeto de Lei 3.337/2004 foi considerado excessivamente interventivo44 sobre o funcionamento das agências, razão que teria fundamentado sua retirada, em 3.4.2013. Contudo, imediatamente assumiu seu lugar o Projeto de Lei do Senado 52/2013, que manteve, substancialmente, as mesmas disposições do projeto em tramitação na Câmara dos Deputados. Ou seja: a despeito da retirada do Projeto de Lei 3.337/2004, há risco de que o Projeto de Lei do Senado 52/20 I 3 venha a ser aprovado em bases mui lo semelhantes- o que abriria margem para uma redução da autonomia das agências reguladoras, pelos motivos acima destacados” (In: O Diálogo Institucional das Agências Reguladoras com os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário: Uma Proposta de Sistematização. In: Carlos Ari Sundfeld; André Rosilho. (Org.). Direito da Regulação e Políticas Públicas. 1ªed.São Paulo: Malheiros, 2014, v. 1, p. 158-159).

ii Ao analisar o Projeto de Lei do Senado nº 52/2013, que deu origem à norma, José Vicente Santos de Mendonça teceu algumas críticas em relação à autonomia das agências, sobretudo no que diz respeito aos recursos financeiros que as sustentam. Segundo o autor, “o PL não resolve – e sequer teria como resolver – problemas, por assim dizer, ontológicos das agências. As agências supostamente gozariam de autonomia diante do poder central, único que, graças à competência privativa do chefe do Executivo para propor projetos de lei sobre administração, pode-lhes afetar o regime. Elas seriam autônomas diante do Executivo, mas, como autonomia se expressa em ter dinheiro, é precisamente o Executivo quem lhes contingencia recursos. Elas continuam reféns dos humores do Congresso, do Judiciário, do TCU.” (JOTA, Coluna Reg. PL das Agências: quando o possível ainda é pouco. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/reg/pl-das-agencias-quando-o-possivel-ainda-e-pouco-16052017. Acesso em: 27 jun. 2019)

iii Segundo o “Painel Integridade Pública”, mantido pela Controladoria-Geral da União, a ANM, a ANP e a Ancine ainda não possuem um programa (ou plano) de integridade aprovado até a presente data. Em rápida pesquisa, contudo, não conseguimos localizar os programas de integridade da ANEEL, da ANS, que não são divulgados pelas respectivas agências reguladoras com a facilidade de localização exigida pela Lei de Acesso à Informação.

iv Conforme levantamento realizado pelo JOTA, em novembro de 2018, metade das agências reguladoras (não considerando a ANM), não permitiam acesso a reuniões de diretoria. Dentre elas, 4 não transmitiam as reuniões ao vivo pela internet, quais sejam: ANA, Ancine, ANP e ANTT (Cf. JOTA, Metade das agências reguladoras não permite acesso a reuniões da diretoria. Disponível em: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/infraestrutura/agencias-reguladoras-transparencia-09112018. Acesso em: 26 jun. 2019). Em uma breve pesquisa, notamos que, de lá para cá, a ANTT e a ANP passaram a transmitir suas reuniões em seus respectivos sítios eletrônicos.

v A Casa Civil da Presidência da República já havia editado, no começo de 2018, o Guia Orientativo para elaboração de Análise de Impacto Regulatório - AIR, que serve como referencial para toda a Administração Pública Federal e é a principal diretriz sobre o tema. O guia de AIR produzido pelo Governo Federal foi inspirado no “Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis – RIA”, editado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE em 2008 (disponível em <https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/44789472.pdf>, acesso em 26 jun. 2019).

vi Prevaleceu, aqui, a tese bem defendida por Patrícia Pessoa Valente, segundo quem “considerando que as normas regulatórias implicam necessariamente em alocação de recursos públicos, esses recursos devem ser utilizados de forma responsável, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal” e “diante dessa exigência constitucional de responsabilidade com os gastos públicos, e tendo em vista a preocupação do Estado regulador em minimizar os custos regulatórios, pode-se afirmar que toda e qualquer decisão regulatória deveria ser submetida, na medida do possível e das suas próprias limitações, a uma análise de impacto regulatório” (In: Avaliação de impacto regulatório: uma ferramenta à disposição do Estado. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 75).

vii Vale, para o Marco Legal das Agências Reguladoras, o que já havia sido exposto por Juliana Bonacorsi de Palma e Sérgio Guerra quanto à previsão desse instrumento na reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, isto é, de que se trata de “instrumento participativo de manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, cujas contribuições devem ser consideradas na tomada de decisão administrativa”, e que “não se deve confundir ‘ser considerada’ com ‘ser acatada’”, porque “o endereçamento de contribuições não gera qualquer ônus à autoridade senão o de responde-las, indicando as razões pelas quais serão, ou não, assimiladas na decisão, ainda que genericamente ou em conjunto com outras contribuições em semelhante sentido” (In: Art. 26 da LINDB - Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 135-169, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77653>. Acesso em: 26 jun. 2019, p. 155).

viii O sistema integrado de ouvidorias do Governo Federal (Ouvidorias.gov) aponta que, dentre as agências reguladoras, apenas a ANP e a ANM não possuem uma ouvidoria formalmente instaurada – apesar de ser possível, através do sistema integrado, registrar uma manifestação a essas entidades, que de alguma forma é endereçada internamente.

ix Essa definição de competências parece ter mantido, em alguma medida, a delimitação dos espaços entre regulação e defesa da concorrência já aplicados pelo CADE. Embora a nova lei das agências reguladoras tenha definido a competência do CADE para aplicação da legislação de defesa da concorrência, a abertura de espaços concorrenciais em mercados regulados ainda depende do marco regulatório de cada setor, que pode ou não definir claramente os espaços em que a concorrência deve exercer seu papel e aqueles em que a regulação a substitui. Assim, é provável que seja mantida a constatação de Caio Mário da Silva Pereira Neto e José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho: “Quando a abertura de espaços concorrenciais em setores regulados não foi determinada expressamente pelo legislador, o CADE vem identificando limitações à aplicação do direito antitruste de modo análogo às regras prudenciais norte-americanas denominadas State Action Doctrine e Pervasive Power Doctrine (com alguns requisitos peculiares impostos em decorrência da própria evolução jurisprudencial do CADE). Diante de uma dessas duas limitações, ao entender que a regulação não abriu espaço para a concorrência no setor regulado, o CADE tem atuado de forma cautelosa: efetivamente apreciando a compatibilidade da política regulatória frente ao direito antitruste, mas como resultado, requerendo ou solicitando às autoridades providências para o cumprimento da lei concorrencial. [...] De outra parte, quando identifica espaços concorrenciais abertos expressamente pela lei e pela regulamentação, ou naqueles espaços em que o silêncio da lei é suprido com a negativa de aplicação das imunidades decorrentes da State Action Doctrine ou da Pervasive Power Doctrine, o CADE tem exercido reiterada e plenamente sua competência de adjudicação no âmbito concorrencial, impondo sanções contra práticas restritivas e condicionamentos a operações de concentração. Nessas situações, o CADE assume clara liderança em relação aos órgãos reguladores.” (In: Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADE. Rev. direito GV, São Paulo, v. 12, n. 1, p. 13-48, abr. 2016. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322016000100013&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 27 jun. 2019)

x A norma, no entanto, adota regras mais objetivas do que aquelas inicialmente formuladas em sede de Anteprojeto submetido a Consulta Pública ainda em 2004. Naquela oportunidade, o meio acadêmico teceu críticas à delimitação genérica contida na redação inicial: O Anteprojeto, todavia, para melhor alcançar esse propósito, não deveria ter sido redigido de forma tão genérica e aberta. Novamente aqui se ignora em larga medida o papel do princípio da legalidade na fixação das competências dos órgãos administrativos, criando-se uma margem de discricionariedade não apenas de compatibilização questionável com nosso direito público, mas de eficácia no mínimo duvidosa. A forma como está estruturado o Anteprojeto não reduz os riscos de conflitos institucionais entre as agências e os órgãos de defesa da concorrência, exatamente porque não houve a preocupação de fixar de modo claro a competência de cada ente.” (Comentários aos Anteprojetos de Lei sobre Agências Reguladoras. Revista de Direito Público da Economia – RDPEBelo Horizonte, n. 6, ano 2 Abril / Junho 2004 Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bidLogin.aspx?ReturnUrl=%2fbid%2fPDI0006.aspx%3fpdiCntd%3d12765&pdiCntd=12765. Acesso em: 26 jun. 2019)

xi Nesse sentido, são notáveis as dificuldades constatadas pela Anatel na assinatura de TACs com as operadoras de telecomunicações, sendo o caso mais notável o TAC da Telefônica, cuja minuta foi objeto de críticas pelo TCU. Vide: TCU, Plenário, Acórdão n.º 1186/2019, Min. Rel. Bruno Dantas, Processo n.º 022.280/2016-2, j. em 22.05.2019.

xii Sobre o tema, veja-se, novamente, os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira Neto, Mateus Piva Adami e Filippo Maria Lancieri: “Conforme discutido acima, há vários fatores que influenciam no desempenho das agências reguladoras, não sendo possível circunscrever os debates relativos à sua autonomia às garantias legais. A autonomia das agências não se dá exclusivamente por medidas jurídico-formais, mas é fruto de um espaço de atuação delimitado pelas relações entre os diversos atores institucionais. A despeito das previsões legais e de sua caracterização como "autarquias especiais". as agências estão sujeitas a pressões políticas. diluição de poder, instrumentos de fomento à transparência que podem ser convertidos em controle, dentre outras circunstâncias fáticas que impactam o pleno exercício de suas competências. Tal situação tende a se agravar em momentos de crise, onde o espaço de atuação dos órgãos é limitado pelas pressões externas e pela visibilidade de suas ações.56 conforme ilustram as crises dos setores elétrico e aéreo. Assim, é necessário compreender que as agências reguladoras estão inseridas em um ambiente político-institucional complexo, no qual as garantias legais devem ser analisadas como um componente na questão da autonomia, mas sempre considerando que a autonomia efetiva é fruto de interações dinâmicas com outros atores institucionais [...]. Até o presente momento pode-se afirmar que o processo de institucionalização das agências reguladoras em nosso ordenamento jurídico foi bem-sucedido, mas incompleto. E por uma razão muito simples: o espaço institucional dos órgãos reguladores não é estático e não se esgota em uma análise fria da legislação aplicável. A delimitação desse espaço depende essencialmente da construção de um diálogo das agências com os demais atores presentes no espaço institucional de sua atuação, notadamente os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e da compreensão dos mecanismos de interação entre todos esses agentes” (PEREIRA NETO, ADAMI, LANCIERI, op. cit., p. 164, 165 e 183)

xiii Mensagem nº 266, de 25 de junho de 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Msg/VEP/VEP-266.htm. Acesso em: 26 jun. 2019.

xiv O quinto constitucional encontra previsão no art. 94 da Constituição Federal.

xv STF, Plenário, Min. Rel. Dias Toffoli, ADI n.º 1.949/RS, j. em 17 set. 2014.

xvi EXAME. Congresso ameaça barrar veto de Bolsonaro em PL de agências reguladoras. Disponível em: https://exame.abril.com.br/brasil/congresso-ameaca-barrar-veto-de-bolsonaro-em-pl-de-agencias-reguladoras/. Acesso em: 26. jun. 2019.

O novo marco legal das agências reguladoras brasileiras

Aspectos gerais da Lei N.º 13.848, de 25 de junho de 2019 e dos vetos presidenciais