Regulação

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O futuro das ‘big techs’

Autoridades dos EUA abrem investigações sobre possíveis violações antitruste de Apple, Google, Facebook e Amazon

Imagem: Mark Zuckerberg, um dos fundadores do Facebook. Foto: Brian Solis/flickr

Cresce visivelmente nos Estados Unidos a preocupação com o nível de concentração da economia e principalmente com o tamanho e o poder das grandes empresas de tecnologia as chamadas big techs. Autoridades federais de defesa da concorrência e legisladores recentemente anunciaram a abertura de investigações sobre o poder de mercado dessas empresas.

Enquanto Google, Facebook, Apple e Amazon enfrentam o escrutínio de Washington, há um crescente clamor para que as autoridades adotem medidas estruturais e determinem a quebra’ – sua fragmentação em companhias menores e independentes de tais empresas. Tais soluções já foram adotadas no passado nos EUA, quando grandes monopólios foram divididos em empresas menores.

Remédios estruturais não são novidade nos EUA

Na segunda metade do século XIX chamada de “era de ouro” a economia norte-americana passou por um vertiginoso processo de concentração e viu a emergência de gigantescas corporações em diversos setores. Uma das maiores e mais conhecidas era a Standard Oil, do magnata do petróleo John D. Rockfeller. Com a mudança do ambiente político e ideológico, um novo movimento ganhou força e, sob a liderança de Louis Brandeis e Theodore Roosevelt, autoridades antitruste passaram a atuar mais vigorosamente.

Em 1906, o Departamento de Justiça dos EUA moveu uma ação contra a Standard Oil de Rockefeller devido a uma longa série de abusos e práticas excludentes, que incluíam a celebração de acordos de exclusividade, abuso de posição dominante, e adoção de preços predatórios. O caso foi concluído em 1911, quando a Suprema Corte considerou que a Standard Oil havia violado o Sherman Act (lei antitruste dos EUA) e determinou que ela fosse dividida em 34 partes algumas dessas partes conhecidas e hoje ainda valiosas empresas, como Exxon, Chevron, e Mobil. A decisão da corte foi clara: a Standard Oil era um monopólio com um histórico de abuso e exclusão e, portanto, tinha que ser dividida.1

Outra gigante norte-americana que foi alvo de remédio estrutural foi a American Telephone and Telegraph, mais conhecida como AT&T, que dominou o mercado de telefonia nos EUA pela maior parte do século XX. Após ter escapado de uma condenação durante o governo Roosevelt,2 a empresa voltou à mira das autoridades antitruste em 1974, por suspeitas de usar lucros monopolísticos de sua subsidiária Western Electric para subsidiar o custo de sua rede, em violação à lei antitruste dos EUA. O caso foi celebrado com um acordo que levou à divisão da empresa em janeiro de 1984 em sete empresas operacionais regionais, que ficaram conhecidas como Baby Bells.

Big tech e a volta do antitruste

A tese de adoção de remédios estruturais (leia-se quebras) – como no caso Standard Oil e AT&T – ganhou força nos EUA recentemente, como resposta à crescente evidência de aumento no poder de mercado de grandes empresas de tecnologias. Políticos, acadêmicos, empresários, e membros da sociedade civil, ao longo de todo o espectro ideológico, têm ido a público defender uma abordagem mais agressiva das autoridades em relação às big techs.

Parte do argumento é que ao longo das últimas décadas as autoridades têm sido demasiadamente lenientes, o que tem causado aumento na concentração da economia norte-americana, com efeitos deletérios para a sociedade.3

Por exemplo, na última década, Amazon, Apple, Facebook, Google, e Microsoft, juntas, fizeram mais de 400 aquisições em todo o mundo, sendo mais da metade delas apenas nos últimos 5 anos. Essas empresas estão hoje entre as maiores do mundo em valor de mercado e algumas dessas aquisições tiveram avaliações excepcionalmente altas. No entanto, poucas dessas operações foram analisadas por autoridades de defesa da concorrência. Nenhuma delas foi impedida.4

Outra razão para defender a quebradas empresas de tecnologia seria o papel duplo que muitas delas desempenham, operando tanto como plataformas quanto como agentes comerciais que oferecem seus próprios produtos e serviços. Isto: é: essa estrutura põe plataformas dominantes em concorrência direta com alguns dos negócios que dependem delas. Por exemplo, a Apple fornece uma plataforma para aplicativos de smartphones (Apple Store), mas também seus os próprios apps (como o Apple Music, que concorre com serviços como o Spotify). Já a Amazon, além de ser uma plataforma que conecta vendedores e compradores, possui uma marca própria com amplo portfólio de produtos.

Tal relação assemelharia as empresas de tecnologia de common carrriers e justificariam, defendem alguns, a adoção de medidas para impedir um intermediário dominante de competir com os negócios que dependem dele para chegar ao mercado. Como argumenta Lina Khan, a regulação de tais serviços é importante para impedir empresas de discriminarem seus concorrentes, mas remédios estruturais seriam, para ela, necessários para eliminar a fonte do incentivo para a discriminação.5

Nesse cenário, cresce o número de vozes defendendo que grandes empresas de tecnologia sejam desmembradas. A senadora Elizabeth Warren, pré-candidata à presidência dos EUA pelo Partido Democrata, adotou como parte fundamental de sua plataforma para as eleições de 2020 quebraras grandes empresas de tecnologia.6 Em abril, Chris Hughes, co-fundador do Facebook, também pediu a divisão da empresa que ele ajudou a criar.7

Ao mesmo tempo, autoridades antitruste e legisladores começaram a se mobilizar. Em junho, um comitê da Câmara dos Estados Unidos (House Judiciary Committee) anunciou a abertura de uma investigação bipartidária sobre concorrência nos mercados digitais para averiguar se os titãs da tecnologia estão engajados em condutas anticompetitivas. O comitê analisará o poder de mercado das grandes plataformas digitais e avaliará se o arcabouço jurídico em vigor é suficiente para resolver os problemas identificados.8

Já no âmbito do Poder Executivo, o Departamento de Justiça (DOJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC), as duas autoridades dos EUA encarregadas de questões antitruste, também mostraram interesse renovado em investigar as empresas de tecnologia. Segundo informações veiculadas pela imprensa norte-americana, as agências teriam dividido a tarefas para conduzir as investigações: o DOJ ficará com o Google e a Apple, enquanto o FTC será responsável pelo Facebook e pela Amazon.9

Enquanto isso, do outro lado do Atlântico, as grandes empresas de tecnologia têm sido alvo de agências antitruste há mais tempo. Desde 2017, o Google já foi algumas vezes condenado pela Comissão Europeia ao pagamento de quase de 9 bilhões de euros por violações da lei antitruste, em três casos envolvendo abuso de posição dominante (Google Shopping, AdSense, e Android). Em fevereiro deste ano, a autoridade antitruste alemã (Bundeskartellamt) decidiu que o Facebook abusou de seu domínio do mercado de redes sociais por conta da extensão de suas práticas de coleta, uso, e fusão de dados de usuários.10

No Brasil, o debate sobre uma eventual desconstituição de big tech tem contornos próprios. A Lei 12.529/2011 prevê hipóteses de cisão, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade em processos administrativos que tratem de condutas restritivas à ordem econômica, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral. A divisão de grupos econômicos, porém, nunca foi adotada como pena em investigações de condutas, apenas como remédio para o desfazimento de alguns atos de concentração já consumados ou para a aprovação de operações submetidas à análise prévia.

A lei brasileira não permite, contudo, que o CADE aplique medidas estruturais de ofício, como forma de reestruturar mercados que sejam considerados excessivamente concentrados.11 Como é comum dizer, a legislação brasileira de defesa da concorrência pune o abuso de poder econômico, não sua existência. Ademais, a estratégia de desconstituição ou quebra” também pode não ser viável em jurisdições nos quais as big tech não são constituídas, como também é o nosso caso.

De modo geral, quando se trata de big techs há o risco de que remédios estruturais reprimam a indústria e possam prejudicar tanto os consumidores, quanto a economia, sufocando a inovação e o crescimento. Vale dizer: há riscos tanto no excesso (overenforcement) quanto na timidez (underenforcement) da ação antitruste e isso precisa ser avaliado com cuidado em todas as jurisdições. Recentemente, nota-se que certas presunções e ônus de prova têm recaído mais sobre as big tech e isso também merece cautela, transparência e consistência regulatória e jurisprudencial.

Um dos grandes debates nos EUA é em relação ao uso do direito antitruste para endereçar outros problemas que não apenas a concentração e as práticas anticompetitivas, incluindo outras práticas relativas a grandes empresas de tecnologia, como a forma como lidam com dados de consumidores. Críticos afirmam que o uso de medidas antitruste para desmembrar grandes empresas de tecnologia não resolverá muitas das questões que preocupam políticos, legisladores, e cidadãos, tais como o aumento da desinformação e polarização, e riscos à privacidade.

Para lidar com questões como privacidade, assim, é provável que o governo dos EUA precise usar outras ferramentas além do antitruste. Nos EUA, no entanto, não há uma lei federal abrangente que proteja a privacidade, apenas regulações setoriais, e até mesmo as leis estaduais estão surgindo somente agora. Para regular de maneira efetiva o tratamento de dados por empresas como Google, Facebook e Amazon, o governo dos EUA precisará aprovar novas leis – e a ação das autoridades demandará coordenação entre a proteção da privacidade, do consumidor e de políticas antitruste.

No Brasil, uma lei de proteção de dados foi aprovada em 2018 e recentemente foi criada a autoridade nacional responsável por fiscalizar e aplicar a nova legislação. O Brasil pode ser um exemplo interessante de como a atuação antitruste a proteção de dados, e a coordenação entre as autoridades responsáveis por tais esferas, se dará na prática. Tudo depende de como essa nova autoridade será implementada – se terá capacidade real de enforcement e recursos financeiros, operacionais e humanos, por exemplo – e de como uma eventual relação com a CADE for, do ponto de vista institucional, for estabelecida.

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1 Wu, Tim (2018). The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age.

2 Em 1913 a AT&T celebrou um acordo extrajudicial com o governo (o Kingsbury Commitment, em referência ao então vice-presidente da empresa Nathan Kingsbury) para encerrar o caso que examinava sua posição monopolista. Pelo acordo, a AT&T concordou em abrir mão do controle acionário adquirido na empresa de telégrafo Western Union e em dar acesso a suas redes de longa distância a empresas de telefonia independentes.

4 https://www.competitionpolicyinternational.com/competition-in-the-digital-age-reflecting-on-digital-merger-investigations/

5 Khan, Lina M. (2019). “The Separation of Platforms and Commerce.” Columbia Law Review 119.4, pp. 973-1098.

9 https://www.wsj.com/articles/ftc-to-examine-how-facebook-s-practices-affect-digital-competition-11559576731

11 Sobre isso, cf. artigo desta coluna, escrito com a especialista em direito da concorrência em mercados digitais Priscila Brolio Gonçalves: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/o-antitruste-a-regulacao-e-as-big-tech-21032019


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