Cresce visivelmente nos Estados Unidos a preocupação com o nível de concentração da economia e principalmente com o tamanho e o poder das grandes empresas de tecnologia – as chamadas ‘big techs’. Autoridades federais de defesa da concorrência e legisladores recentemente anunciaram a abertura de investigações sobre o poder de mercado dessas empresas.

Enquanto Google, Facebook, Apple e Amazon enfrentam o escrutínio de Washington, há um crescente clamor para que as autoridades adotem medidas estruturais e determinem a ‘quebra’ – sua fragmentação em companhias menores e independentes – de tais empresas. Tais soluções já foram adotadas no passado nos EUA, quando grandes monopólios foram divididos em empresas menores.

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Remédios estruturais não são novidade nos EUA

Na segunda metade do século XIX – chamada de "era de ouro" – a economia norte-americana passou por um vertiginoso processo de concentração e viu a emergência de gigantescas corporações em diversos setores. Uma das maiores e mais conhecidas era a Standard Oil, do magnata do petróleo John D. Rockfeller. Com a mudança do ambiente político e ideológico, um novo movimento ganhou força e, sob a liderança de Louis Brandeis e Theodore Roosevelt, autoridades antitruste passaram a atuar mais vigorosamente.

Em 1906, o Departamento de Justiça dos EUA moveu uma ação contra a Standard Oil de Rockefeller devido a uma longa série de abusos e práticas excludentes, que incluíam a celebração de acordos de exclusividade, abuso de posição dominante, e adoção de preços predatórios. O caso foi concluído em 1911, quando a Suprema Corte considerou que a Standard Oil havia violado o Sherman Act (lei antitruste dos EUA) e determinou que ela fosse dividida em 34 partes – algumas dessas partes conhecidas e hoje ainda valiosas empresas, como Exxon, Chevron, e Mobil. A decisão da corte foi clara: a Standard Oil era um monopólio com um histórico de abuso e exclusão e, portanto, tinha que ser dividida.1

Outra gigante norte-americana que foi alvo de remédio estrutural foi a American Telephone and Telegraph, mais conhecida como AT&T, que dominou o mercado de telefonia nos EUA pela maior parte do século XX. Após ter escapado de uma condenação durante o governo Roosevelt,2 a empresa voltou à mira das autoridades antitruste em 1974, por suspeitas de usar lucros monopolísticos de sua subsidiária Western Electric para subsidiar o custo de sua rede, em violação à lei antitruste dos EUA. O caso foi celebrado com um acordo que levou à divisão da empresa em janeiro de 1984 em sete empresas operacionais regionais, que ficaram conhecidas como Baby Bells.

Big tech e a volta do antitruste

A tese de adoção de remédios estruturais (leia-se “quebras”) - como no caso Standard Oil e AT&T - ganhou força nos EUA recentemente, como resposta à crescente evidência de aumento no poder de mercado de grandes empresas de tecnologias. Políticos, acadêmicos, empresários, e membros da sociedade civil, ao longo de todo o espectro ideológico, têm ido a público defender uma abordagem mais agressiva das autoridades em relação às big techs.

Parte do argumento é que ao longo das últimas décadas as autoridades têm sido demasiadamente lenientes, o que tem causado aumento na concentração da economia norte-americana, com efeitos deletérios para a sociedade.3

Por exemplo, na última década, Amazon, Apple, Facebook, Google, e Microsoft, juntas, fizeram mais de 400 aquisições em todo o mundo, sendo mais da metade delas apenas nos últimos 5 anos. Essas empresas estão hoje entre as maiores do mundo em valor de mercado e algumas dessas aquisições tiveram avaliações excepcionalmente altas. No entanto, poucas dessas operações foram analisadas por autoridades de defesa da concorrência. Nenhuma delas foi impedida.4

Outra razão para defender a ‘quebra’ das empresas de tecnologia seria o papel duplo que muitas delas desempenham, operando tanto como plataformas quanto como agentes comerciais que oferecem seus próprios produtos e serviços. Isto: é: essa estrutura põe plataformas dominantes em concorrência direta com alguns dos negócios que dependem delas. Por exemplo, a Apple fornece uma plataforma para aplicativos de smartphones (Apple Store), mas também seus os próprios apps (como o Apple Music, que concorre com serviços como o Spotify). Já a Amazon, além de ser uma plataforma que conecta vendedores e compradores, possui uma marca própria com amplo portfólio de produtos.

Tal relação assemelharia as empresas de tecnologia de common carrriers e justificariam, defendem alguns, a adoção de medidas para impedir um intermediário dominante de competir com os negócios que dependem dele para chegar ao mercado. Como argumenta Lina Khan, a regulação de tais serviços é importante para impedir empresas de discriminarem seus concorrentes, mas remédios estruturais seriam, para ela, necessários para eliminar a fonte do incentivo para a discriminação.5

Nesse cenário, cresce o número de vozes defendendo que grandes empresas de tecnologia sejam desmembradas. A senadora Elizabeth Warren, pré-candidata à presidência dos EUA pelo Partido Democrata, adotou como parte fundamental de sua plataforma para as eleições de 2020 ‘quebrar’ as grandes empresas de tecnologia.6 Em abril, Chris Hughes, co-fundador do Facebook, também pediu a divisão da empresa que ele ajudou a criar.7

Ao mesmo tempo, autoridades antitruste e legisladores começaram a se mobilizar. Em junho, um comitê da Câmara dos Estados Unidos (House Judiciary Committee) anunciou a abertura de uma investigação bipartidária sobre concorrência nos mercados digitais para averiguar se os titãs da tecnologia estão engajados em condutas anticompetitivas. O comitê analisará o poder de mercado das grandes plataformas digitais e avaliará se o arcabouço jurídico em vigor é suficiente para resolver os problemas identificados.8

Já no âmbito do Poder Executivo, o Departamento de Justiça (DOJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC), as duas autoridades dos EUA encarregadas de questões antitruste, também mostraram interesse renovado em investigar as empresas de tecnologia. Segundo informações veiculadas pela imprensa norte-americana, as agências teriam dividido a tarefas para conduzir as investigações: o DOJ ficará com o Google e a Apple, enquanto o FTC será responsável pelo Facebook e pela Amazon.9

Enquanto isso, do outro lado do Atlântico, as grandes empresas de tecnologia têm sido alvo de agências antitruste há mais tempo. Desde 2017, o Google já foi algumas vezes condenado pela Comissão Europeia ao pagamento de quase de 9 bilhões de euros por violações da lei antitruste, em três casos envolvendo abuso de posição dominante (Google Shopping, AdSense, e Android). Em fevereiro deste ano, a autoridade antitruste alemã (Bundeskartellamt) decidiu que o Facebook abusou de seu domínio do mercado de redes sociais por conta da extensão de suas práticas de coleta, uso, e fusão de dados de usuários.10

No Brasil, o debate sobre uma eventual desconstituição de big tech tem contornos próprios. A Lei 12.529/2011 prevê hipóteses de cisão, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade em processos administrativos que tratem de condutas restritivas à ordem econômica, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral. A divisão de grupos econômicos, porém, nunca foi adotada como pena em investigações de condutas, apenas como remédio para o desfazimento de alguns atos de concentração já consumados ou para a aprovação de operações submetidas à análise prévia.

A lei brasileira não permite, contudo, que o CADE aplique medidas estruturais de ofício, como forma de reestruturar mercados que sejam considerados excessivamente concentrados.11 Como é comum dizer, a legislação brasileira de defesa da concorrência pune o abuso de poder econômico, não sua existência. Ademais, a estratégia de desconstituição ou “quebra" também pode não ser viável em jurisdições nos quais as big tech não são constituídas, como também é o nosso caso.

De modo geral, quando se trata de big techs há o risco de que remédios estruturais reprimam a indústria e possam prejudicar tanto os consumidores, quanto a economia, sufocando a inovação e o crescimento. Vale dizer: há riscos tanto no excesso (overenforcement) quanto na timidez (underenforcement) da ação antitruste e isso precisa ser avaliado com cuidado em todas as jurisdições. Recentemente, nota-se que certas presunções e ônus de prova têm recaído mais sobre as big tech e isso também merece cautela, transparência e consistência regulatória e jurisprudencial.

Um dos grandes debates nos EUA é em relação ao uso do direito antitruste para endereçar outros problemas que não apenas a concentração e as práticas anticompetitivas, incluindo outras práticas relativas a grandes empresas de tecnologia, como a forma como lidam com dados de consumidores. Críticos afirmam que o uso de medidas antitruste para desmembrar grandes empresas de tecnologia não resolverá muitas das questões que preocupam políticos, legisladores, e cidadãos, tais como o aumento da desinformação e polarização, e riscos à privacidade.

Para lidar com questões como privacidade, assim, é provável que o governo dos EUA precise usar outras ferramentas além do antitruste. Nos EUA, no entanto, não há uma lei federal abrangente que proteja a privacidade, apenas regulações setoriais, e até mesmo as leis estaduais estão surgindo somente agora. Para regular de maneira efetiva o tratamento de dados por empresas como Google, Facebook e Amazon, o governo dos EUA precisará aprovar novas leis - e a ação das autoridades demandará coordenação entre a proteção da privacidade, do consumidor e de políticas antitruste.

No Brasil, uma lei de proteção de dados foi aprovada em 2018 e recentemente foi criada a autoridade nacional responsável por fiscalizar e aplicar a nova legislação. O Brasil pode ser um exemplo interessante de como a atuação antitruste a proteção de dados, e a coordenação entre as autoridades responsáveis por tais esferas, se dará na prática. Tudo depende de como essa nova autoridade será implementada - se terá capacidade real de enforcement e recursos financeiros, operacionais e humanos, por exemplo - e de como uma eventual relação com a CADE for, do ponto de vista institucional, for estabelecida.

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1 Wu, Tim (2018). The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age.

2 Em 1913 a AT&T celebrou um acordo extrajudicial com o governo (o Kingsbury Commitment, em referência ao então vice-presidente da empresa Nathan Kingsbury) para encerrar o caso que examinava sua posição monopolista. Pelo acordo, a AT&T concordou em abrir mão do controle acionário adquirido na empresa de telégrafo Western Union e em dar acesso a suas redes de longa distância a empresas de telefonia independentes.

3 https://econfip.org/policy-brief/confronting-rising-market-power/

4 https://www.competitionpolicyinternational.com/competition-in-the-digital-age-reflecting-on-digital-merger-investigations/

5 Khan, Lina M. (2019). "The Separation of Platforms and Commerce." Columbia Law Review 119.4, pp. 973-1098.

6 https://medium.com/@teamwarren/heres-how-we-can-break-up-big-tech-9ad9e0da324c

7 https://www.nytimes.com/2019/05/09/opinion/sunday/chris-hughes-facebook-zuckerberg.html

8 https://judiciary.house.gov/news/press-releases/house-judiciary-committee-launches-bipartisan-investigation-competition-digital

9 https://www.wsj.com/articles/ftc-to-examine-how-facebook-s-practices-affect-digital-competition-11559576731

10 https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html

11 Sobre isso, cf. artigo desta coluna, escrito com a especialista em direito da concorrência em mercados digitais Priscila Brolio Gonçalves: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/o-antitruste-a-regulacao-e-as-big-tech-21032019

O futuro das 'big techs'

Autoridades dos EUA abrem investigações sobre possíveis violações antitruste de Apple, Google, Facebook e Amazon