Foi firmado no dia 5 de fevereiro acordo de cooperação entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e o Ministério Público Federal (MPF), para, entre outras atividades, desenvolver atuação coordenada das entidades na promoção da concorrência no mercado (a assim chamada “advocacia da concorrência”), notadamente em setores regulados¹. Este artigo comenta o que envolve essa atividade e apresenta pontos de atenção em relação à execução da parceria.

A experiência recente em advocacia da concorrência e na promoção de técnicas mais sofisticadas de legitimação e controle da intervenção regulatória mostra que, para ser efetiva e ao mesmo tempo preservar o espaço necessário à tomada de decisão administrativa pelo regulador, a parceria entre Cade e MPF deve evitar, a todo custo, confundir seus papeis coercitivos e de advocacia da concorrência.

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Decorre da organização constitucional de nossa economia o comando de que a atuação estatal deverá favorecer a competição, inclusive em setores regulados. Isso significa, por exemplo, que o regulador está obrigado a reduzir barreiras à entrada sempre que possível, e que não está autorizado a impor restrições ou custos desnecessários aos agentes atuantes em um setor. É possível compreender que esse regime implica, para o regulador, dever de realizar juízo segundo o qual a intervenção regulatória que restringe a competição deve ser justificável por atender em maior grau a outro objetivo de política pública legítimo.

Nesse contexto, as agências reguladoras vêm, ao longo da última década, adotando mecanismos que visam a ampliar a legitimidade e a racionalidade da intervenção regulatória. Incluem-se nesse movimento o aprofundamento dos procedimentos de participação da sociedade civil e de agentes dos setores econômicos envolvidos no processo de elaboração de normas administrativas, bem como a realização de procedimentos para avaliação e motivação de propostas de atos regulamentares, como a Análise de Impacto Regulatório (AIR), recentemente tornada obrigatória pela Lei nº 13.848/2019.

A atividade de advocacia da concorrência aparece associada a essas evoluções recentes na legitimação da intervenção regulatória na economia. O rótulo inclui as atividades da autoridade de concorrência relacionadas à promoção de um ambiente competitivo mediante adoção de mecanismos não coercitivos². Algumas dessas atividades são previstas pela Lei de Defesa da Concorrência, que atribui à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) uma série de competências de opinar sobre matéria de promoção da concorrência, elaborar estudos e propor a revisão de normas à consideração dos órgãos públicos responsáveis por sua edição. O Cade também tem papel importante nesse âmbito, sendo particularmente relevante a rica atuação de seu Departamento de Estudos Econômicos (DEE) na elaboração de pareceres econômicos para subsidiar atividades de advocacia da concorrência do Conselho.

Essa atuação é, necessariamente, não coercitiva. Isso significa que o eventual desatendimento de recomendação realizada em advocacia da concorrência não enseja, em si mesmo, qualquer sanção – característica que não prejudica a possibilidade de que se busque mecanismos judiciais ou administrativos coercitivos para vincular determinada atuação regulatória, em especial por via do controle de sua legalidade e legitimidade.

A experiência da SEAE e do Cade em advocacia da concorrência é particularmente ilustrativa do sucesso desse perfil de atuação. Ainda que não atuem, nesse tema, de forma coercitiva ou vinculativa, e talvez em conta disso, esses órgãos têm um histórico de promoção da concorrência em uma variedade de setores econômicos, com resultados tangíveis em processos de desestatização, modelagem de concessões e edição de regulamentos e leis³^-⁴.

Esses órgãos têm a experiência e o conhecimento técnico necessários para identificar aspectos que possam ter efeito anticompetitivo da intervenção estatal na esfera econômica, e da regulação econômica em particular, que podem passar despercebidos às agências e demais órgãos reguladores. Por definição, as agências reguladoras estão imersas nas perspectivas e questões setoriais, e sua atuação está orientada ao atendimento de uma multiplicidade de objetivos, podendo lhes escapar aspectos de sua regulamentação que tenham implicações anticompetitivas. É dizer: se, por um lado, essa imersão implica sua especialização, por outro pode levá-las a desconsiderar elementos mais gerais, como a própria promoção da competitividade.

Há, portanto, um campo fértil para a colaboração entre as autoridades competentes para a realização da advocacia da concorrência e as autoridades reguladoras e definidoras da política pública. De forma orgânica, as atividades de advocacia da concorrência têm se desenvolvido justamente nos espaços qualificados de debate acerca da motivação de atos regulamentares, como as consultas públicas, resultando em um modelo de atuação construído conjuntamente que vem apresentando bons resultados, com a promoção de mais ampla concorrência sem comprometimento da racionalidade, dos objetivos ou dos procedimentos inerentes à tomada de decisão administrativa.

Os contornos da colaboração entre MPF e Cade em matéria de advocacia da concorrência deveriam, idealmente, tomar como referência o quadro até aqui descrito. Segundo as autoridades envolvidas⁵, no entanto, a referência para a parceria seria o caso da redistribuição dos “slots” da Avianca Brasil após a cassação de seu direito de operar serviços aéreos regulares pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac)⁶.

Em síntese, a redistribuição dos slots que se tornaram disponíveis em conta da suspensão das operações da Avianca Brasil às demais companhias aéreas provocaria, caso realizada conforme os critérios regulatórios vigentes à época, de acordo com estudo do DEE do Cade, “efeitos extremamente deletérios ao ambiente concorrencial”, já que a maior parte dos slots seria distribuída às incumbentes LATAM e Gol⁷. Para favorecer a competitividade no atendimento a Congonhas, seria então necessário rever os critérios para a atribuição dos slots herdados da Avianca Brasil, de modo a reduzir a concentração das operações no Aeroporto. A revisão demandaria a alteração da norma de coordenação do Aeroporto de Congonhas e, eventualmente, da Resolução Anac nº 338/2014, a norma geral de atribuição de slots.

Com fundamento nessa avaliação, Cade, MPF e a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) encaminharam Recomendação ao Presidente da Anac, nos termos da Lei Complementar nº 75/1993, recomendando a revisão de sua regulamentação de modo a possibilitar a distribuição de slots a novos entrantes, mediante novos critérios⁸. Na sequência, em prazo exíguo, a Anac reviu os critérios regulamentares para a atribuição dos slots oriundos da Avianca Brasil, e incluiu em sua agenda regulatória a revisão subsequente da norma geral de atribuição de slots⁹.

Do episódio, extrai-se evidente benefício à competitividade: houve promoção da revisão dos critérios para redistribuição de slots, o que garantiu acesso de novos prestadores de serviços aéreos ao Aeroporto de Congonhas, sem prejuízo aparente a qualquer outro objetivo regulatório. As Recomendações apresentadas à Anac foram amparadas em estudo sólido do DEE, que contribuiu com a instrução do processo de revisão normativa da Agência quanto ao objetivo de ampliação de competitividade.

Apesar disso, a Recomendação expedida naquele caso anuncia perfil de atuação diverso da bem-sucedida experiência da SEAE e do Cade em advocacia da concorrência. Isso porque o exercício de advocacia da concorrência difere essencialmente da atuação repressiva do próprio Cade e, particularmente, do MPF.

O principal ponto de atenção parece ser a adoção de fundamentação vinculativa e coercitiva na Recomendação, expedida ao Presidente da Anac. A Recomendação adota como fundamento o artigo 6º, XX, da Lei Complementar nº 75/1993, pelo qual cabe ao Ministério Público “expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis”. Tais recomendações seriam, em princípio, não vinculativas, e sua expedição colocaria o MPF em posição correlata à de um órgão como a SEAE, ao exercer função de advocacia da concorrência.

Ocorre que o artigo foi citado em conjunto com os §§ 3º e 5º do art. 8º da Lei, que fixam prazo e responsabilização por descumprimento de requisições do Ministério Público. Vale notar que os §§ 3º e 5º do art. 8º não seriam aplicáveis ao acatamento das recomendações do MPF, mas sim às requisições – por exemplo de documentos necessários a uma investigação criminal. Para além disso, a recomendação vem atrelada à evidente possibilidade de instauração de inquérito civil público para apurar seu eventual descumprimento.

Em consequência, sem prejuízo de as recomendações terem sido bem instruídas, foram complementadas por previsões de sancionamento não adequadas quando se trata de encaminhamento de contribuições para a ampliação da competitividade em processo normativo. A concessão de um prazo para tomada de providências (seja ele razoável ou não), a fixação de sanções e a possibilidade de instauração de inquérito civil público em caso de não acatamento de recomendação parece não estar em sintonia com o perfil e o espaço desejáveis em que se desenvolve a advocacia da concorrência.

De fato, a adoção desses expedientes não favorece a realização plena de procedimentos de participação e de instrução técnica do processo normativo, incluindo a realização de AIR, que são legal e regimentalmente obrigatórios – e que possibilitaram o surgimento do ambiente favorável ao próprio desenvolvimento da advocacia da concorrência. Mais do que isso, os expedientes dificultam ou mesmo inviabilizam a consideração de outras razões e objetivos relevantes para o sopesamento a ser realizado pelo regulador.

Por isso, é importante que a articulação entre Cade e MPF para elaboração de recomendações quanto a normas administrativas seja compreendida, no que importa à revisão de normas regulatórias, como típica atividade de advocacia da concorrência, observando seus métodos e limites. Nesses termos, as recomendações expedidas não deveriam conter elementos vinculativos ou coercitivos, de modo a que a promoção de maior competitividade se dê com preservação da esfera da competência das agências setoriais, possibilitando a adoção dos mecanismos e procedimentos de participação social e motivação necessários à edição de atos normativos.

Também poderia haver avaliação para que essa articulação fosse realizada com aproveitamento da estrutura, da experiência e da qualificação da SEAE, de modo a se evitar redundâncias e incoerências.

A atuação dos órgãos que realizam atividades de advocacia da concorrência tem sido exitosa, e as razões pró-competitivas identificadas por esses órgãos tendem a ser consideradas com deferência pelas autoridades públicas responsáveis pela regulação de setores econômicos. Esse êxito não depende de potencial sancionamento, dado o caráter não coercitivo da atividade, mas da autoridade dos argumentos e estudos apresentados pelos órgãos que a realizam.

Quando foi inicialmente proposto o acordo de cooperação, o Presidente do Cade declarou que “uma recomendação assinada pelo representante do Ministério Público tem um peso diferente de uma subscrita apenas por outro órgão de controle” ¹⁰. A afirmação está correta, mas é fundamental o cuidado para que sejam preservadas as esferas de atuação de advocacia da concorrência e de repressão de ilícitos, bem como o espaço do regulador para avaliar e sopesar o atendimento às finalidades de sua atuação com a ampliação da competitividade.

1 A intenção havia sido ventilada desde o início das negociações do acordo, e a renovação regulatória seria seu principal propósito, cf., Valor. “Acordo entre MP e Cade vai renovar regulações”, 03.12.2019, disponível em: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2019/12/03/acordo-entre-mp-e-cade-vai-renovar-regulacoes.ghtml.

2 “Competition advocacy refers to those activities conducted by the competition authority related to the promotion of a competitive environment for economic activities by means of non-enforcement mechanisms, mainly through its relationships with other governmental entities and by increasing public awareness of the benefits of competition.” ICN Advocacy Work Group. Advocacy and competition policy report, disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/09/AWG_AdvocacyReport2002.pdf.

Para a problematização de aspectos desse conceito, notadamente quanto à relação mutualmente benéfica entre advocacia da concorrência e funções coercitivas, cf., Clark, John. Competition Advocacy: Challenges for Developing Countries. OECD Journal: Competition Law and Policy, 2005, disponível em: www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/32033710.pdf.

3 Há uma revisão de casos de advocacia da concorrência conduzidos pela SEAE em Produtividade e Concorrência, dezembro de 2018, disponível em: http://www.fazenda.gov.br/centrais-de-conteudos/publicacoes/analises-e-estudos/arquivos/2018/produtividade-e-concorrencia.pdf.

4 Para uma revisão de casos marcantes de atuação do Cade em advocacia da concorrência em setores regulados, confira-se Pereira Neto, Caio Mario; et al. Advocacia da Concorrência: propostas com base nas experiências brasileira e internacional. São Paulo: IBRAC/Singular, 2016, especialmente pp. 99 e ss.

5 “Em seu discurso, o presidente do Cade, Alexandre Barreto, destacou que o acordo coroa uma atuação conjunta das instituições que já vem sendo realizada há anos. Barreto exemplificou que Cade e Ministério Público já realizam ações em parceria nas assinaturas dos acordos de leniência da autarquia, nas operações de busca e apreensão conduzidas pela Superintendência-Geral e nos julgamentos dos processos pelo Tribunal do Cade, no qual o MPF tem assento. ‘É mais do que um acordo de cooperação técnica, é um acordo de atuação conjunta. Um caso que pode servir de exemplo dessa cooperação foi a recomendação do Cade e do MPF à ANAC, que acabou resultando na redistribuição dos slots da empresa Avianca. No que for papel desta presidência, estaremos sempre dispostos a contribuir na nobre tarefa de colaborar para o desenvolvimento do nosso país. Esse acordo é um passo histórico em direção a um país mais justo, mais desenvolvido e mais competitivo’, afirmou.” (Cade. “Cade e MPF firmam acordo de cooperação técnica”, 05/02/2020, disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-e-mpf-firmam-acordo-de-cooperacao-tecnica).

6 Decisão Anac nº 93/2019, processo nº 00058.021550/2019-15, de interesse de Oceanair Linhas Aéreas S.A.

Como é sabido, os slots conferem às companhias aéreas direitos necessários para operar em determinados horários em aeroportos em que o nível de saturação de infraestrutura de pista, pátio ou terminal gera situação de escassez para atendimento de voos. Nesses aeroportos saturados, a companhia aérea não pode operar voos regulares sem que lhe tenha sido atribuído o slot correspondente ao horário de chegada/partida. Nesse contexto, o slot consiste em direito de participação do mercado de serviços aéreos em determinado aeroporto – ou seja, em barreira ao acesso de entrantes justificada na necessidade de organização do tráfego aéreo em função de saturação da infraestrutura necessária ao atendimento de voos regulares.

7 Nota Técnica nº 23/2019/DEE/CADE.

8 “1) Proceda à revisão da Decisão nº 107, de 22/08/208, para flexibilizar o conceito de novo entrante no Aeroporto de Congonhas e modificar o percentual de banco de slots destinados a novos entrantes; 2) Adote as providências necessárias, seja em âmbito administrativo ou judicial, para a redistribuição dos slots atribuídos à AVIANCA, nos aeroportos coordenados, lançando mão, quanto à Resolução ANAC nº 338/2014, da interpretação mais favorável à livre concorrência e à defesa do consumidor;” (Recomendação 135/2019, proferida no âmbito de Procedimento Administrativo de Acompanhamento nº 1.00.000.009627/2019-99, em curso na 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF).

9 Cf., Decisão Anac nº 109/2019, o Voto do Conselheiro-Relator Juliano Alcântara Noman, processo nº 00058.026533/2019-74, e a Nota Técnica nº 10/2019/GTCS/GOPE/SAS.

10 Cade. “Cade e PGR articulam ampliação de parceria institucional”, 27.11.2019, disponível em: http://www.cade.gov.br/cade-e-pgr-articulam-ampliacao-de-parceria-institucional.

Novo acordo entre Cade e MPF

Desafios para a coordenação de advocacia da concorrência