Regulação

Direito Público

La garantia soy yo: precatórios e execução de dívidas de contratos públicos

Decisão quanto à falta de pagamento de precatórios exige que se considerem consequências desse comando

Crédito: Pixabay
Crédito: Pixabay

O ano de 2020 decepcionou mais uma vez quem esperava receber pagamentos de precatórios do Governo do Estado de São Paulo. Em 30/12/2020, o Supremo Tribunal Federal autorizou a prorrogação da suspensão do plano de pagamento de precatórios do estado, com fundamento na necessidade de preservar recursos para enfrentamento da pandemia e no famoso “equilíbrio fiscal” (ACO 3458 TP/SP).

Inquestionável a necessidade de dispor de recursos para custear as ações de combate à crise sanitária e econômica gerada pela pandemia, porém, é descabido justificar o calote nos credores baseado em suposto “equilíbrio das contas públicas”. Estaríamos diante de uma nova versão da malfadada “supremacia do interesse público”? A que preço?

Isso porque o pagamento de precatórios, por si, representa uma expressiva injeção de recursos financeiros na economia, seja pela via dos cidadãos, aumentando o poder de consumo, seja pela via das empresas, aumentando sua capacidade de preservar atividades durante a crise. Portanto, uma decisão quanto ao (não) pagamento de precatórios demanda – pelo menos – que se considerem as consequências desse comando.

O art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) determina que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”, o que demanda que se demonstre “a necessidade e a adequação da medida imposta (…) inclusive em face das possíveis alternativas”. E o que seria o alegado “equilíbrio fiscal” senão um valor abstrato?

Por mais que se busque conferir um mínimo de concretude ao quanto dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal sobre o tema − cumprimento de metas de resultados, obediência a limites e condições para a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal e seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar – , há muito mais a se considerar para concluir que as contas públicas estão equilibradas. Inclusive, parece-nos que, em meio a uma pandemia, os parâmetros que determinam equilíbrio podem (e até mesmo devem) ser diferentes – pois não se pode esperar do gestor o mesmo resultado diante do contexto fático que se impõe.

Portanto, decidir pela suspensão do pagamento de precatórios demandaria uma análise jurídica apropriada, para delinear os contornos do tal equilíbrio evocado, e, também, no caso, uma análise econômica apropriada, com avaliação dos impactos e ônus sobre os administrados.

Vale lembrar que a realização da despesa pública observa quatro etapas. A celebração de um contrato público demanda, inicialmente, que seja realizado o empenho dos valores. Ou seja, uma espécie de reserva orçamentária dos recursos que deverão ser empregados no pagamento, com a emissão do documento chamado “nota de empenho”. A referência ao crédito pelo qual correrá a despesa, é, inclusive, cláusula obrigatória dos contratos.

Portanto, os valores para o pagamento do contrato já devem, necessariamente, estar reservados no orçamento, uma vez que é vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

Cada entrega da etapa de execução aceita configura a segunda fase da realização da despesa: a liquidação. Para contratos de execução continuada, ela será verificada em parcelas, atreladas aos marcos estabelecidos temporais ou parâmetros objetivos de execução, enquanto para contratos que objetivam apenas uma entrega deverá ser verificada de modo integral.

Uma vez liquidada a despesa, a autoridade competente deve emitir despacho denominado ordem de pagamento, determinando que seja realizado o pagamento. Isso não é um ato discricionário. Cumpridas essas etapas, o contratado recebe o pagamento.

Retomando a análise, tem-se que, se não houve empenho prévio à assinatura do contrato, o gestor público terá incorrido em grave falha em relação aos seus deveres de responsabilidade fiscal, podendo ser penalizado. Resultado semelhante – ou até mais grave – é verificado se o empenho é cancelado no curso da execução do contrato, depois de ter havido liquidação da despesa, ainda que parcialmente. Tais fatos podem inclusive configurar atos de improbidade e, até mesmo, crimes – condutas que já ensejaram ações civis públicas contra gestores.

Ainda, em sendo a nota de empenho um ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado uma obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição, conclui-se que se trata de um documento público assinado pelo devedor e, portanto, configura título executivo extrajudicial.

Finalmente, ao cumprir o objeto do contrato, tem-se que a despesa teve sua liquidação, que, nos termos da Lei, consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. Vale ressaltar que o pagamento de faturas com preterição da ordem cronológica de exigibilidade também configura crime.

Neste contexto não há como ignorar o debate sobre a (in)adequação do sistema de precatórios para o pagamento de valores incontroversos.

A menção ao “direito adquirido”, como bem diz Fernando Facury Scaff[1], confere ainda maior relevância à norma. Portanto, a apresentação da nota de empenho junto à comprovação da liquidação da despesa (ou seja, a comprovação da entrega do objeto contratado), configuram título executivo extrajudicial apto à execução direta, com a possibilidade de penhora dos valores devidos.

A via da execução se mostra como a mais adequada não apenas aos interesses do particular, mas também como mais eficiente para a Administração e para o Judiciário.

Aceitar que o particular execute o objeto contratual sem receber a remuneração pactuada configura enriquecimento sem causa do Poder Público, além de expropriação de patrimônio privado. Ambos os resultados, embora comuns, não devem ser normalizados ou tolerados.

Portanto, o Judiciário deve admitir que determinados bens públicos sejam penhorados sempre que a Administração contratante insista em escapar à sua obrigação de pagamento.

Evitar a penhora não é defender a Fazenda Pública. É, isso sim, sobrecarregar o Judiciário com ações ordinárias de cobrança para as quais sequer há controvérsia, criando grande contencioso de causas perdidas para a Administração. Ademais, representa um desfavor aos investimentos (tão necessários ao país) ao mesmo tempo que estimula a criação de teses e mais teses para alimentar um contencioso que deveria ser inexistente.

Diante da inadimplência da Administração, é urgente que o Judiciário atente para as consequências de sua decisão e seja firme para assegurar o pagamento dos precatórios, quando devidos, e também para admitir a possibilidade de direta execução, com penhora dos valores devidos, para fins de pagamento ao particular credor.

Até que a jurisprudência avance, continuamos a ser demandados em nosso exercício criativo da advocacia para barrar os gestores inadimplentes, enquanto assistimos, inconformados, o particular numa longa espera para receber o que é seu direito adquirido. Não importa o que diz a lei, não importa o que diz o contrato: a sensação é de que, ao contratar com o poder público, “la garantia soy yo”.


O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:


[1] https://www.conjur.com.br/2015-dez-01/contas-vista-quando-estado-contrata-calote


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