Não há mercados em estado puro, não existe capitalismo sem o papel constitutivo e a ação reguladora e corretiva do Estado. Mercados autorreguláveis, como advogam certos desavisados defensores do liberalismo econômico, são uma quimera. Compreender como e com que fins o Estado forja e delineia mercados – fazendo-os surgir onde eles não existiam, desenhando seus limites, protegendo a concorrência e os consumidores – é uma das tarefas mais interessantes e relevantes do direito econômico.1

Nesse sentido, os desenvolvimentos recente do mercado financeiro brasileiro, tanto no âmbito regulatório (por meio do Banco Central), quanto na esfera concorrencial (por meio do CADE), são exemplos de como se pode, por meio da mão visível do Estado, modificar, “a fórceps”, estruturas de mercado concentradas na forma de oligopólios. Instrumentos inovadores de “incubação”, como as sandboxes regulatórias, bem como estratégias de regulação assimétrica e a aplicação de regras e condições concorrenciais, por meio das quais novos players conseguem ingressar em mercados com elevadas barreiras à entrada, tem sido adotados nos últimos anos.

O resultado, que aos poucos se nota, é a progressiva desconcentração de segmentos do mercado financeiro com aumento da rivalidade e, em especial, o surgimento de agentes inovadores dotados de potencial disruptivo, capazes de introduzir inovações e gerar aumento do bem-estar.

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A partir da crise financeira de 2007, a concentração bancária aumenta em todo o planeta como resultado das fusões e aquisições resultantes. Atualmente, no Brasil, os cinco maiores bancos juntos reunirem mais de 80% dos ativos financeiros totais e são, como emissores de cartões, responsáveis por mais de 65% do valor das transações de pagamento.

A concentração bancária é marcante e está na raiz de problemas que afetam pessoas, famílias e empresas (sobretudo pequenas), tornando para a população oneroso conseguir empréstimos, pagar taxas de juros e dispor de reduzidas opções de investimentos, sem fala nos preços elevados dos serviços bancários em geral.2

Há cerca de uma década, contudo, como dito acima, medidas regulatórias e concorrenciais paulatinas vêm sendo adotadas e, ainda que não de forma suficiente, têm sido capazes de modificar esse panorama.

Trata-se, entre outras, da adoção intencional e progressiva de distintas medidas voltadas à abertura do mercado às chamadas fintechs.3 Nesse processo, verifica-se o protagonismo do Banco Central (BCB), que vem se esforçando para criar condições para reduzir esses preocupantes e disfuncionais traços de concentração do setor financeiro no país.4

A ”agenda BC+”, voltada à redução do custo do crédito, à modernização normativa e à eficiência no sistema bancário, com foco em inclusão, competitividade, transparência e educação foi lançada em 2016. Com a Comissão de Valores Imobiliários (CVM) e o Ministério da Economia, o BCB lançou, neste ano, um comunicado conjunto para anunciar a adoção do modelo de sandbox no Brasil.5

Uma sandbox é um arranjo regulatório desenhado e implementado pela autoridade reguladora do setor financeiro ou do mercado de capitais para permitir inovações controladas por parte de empresas (muitas delas fintechs) de potencial disruptivo no mercado.6 No contexto da agenda BC+, mais recentemente o regulador financeiro lançou o LIFT (Laboratório de Inovações Financeiras e Tecnológicas), também importante iniciativa.7

Na indústria dos meios de pagamento também se buscou, por meio de leis e regulamentos, criar espaço para novos agentes, por meio da chamada assimetria regulatória. Como explica Frison-Roche, mercado competitivo “funciona melhor quando operadores estão em relações simétricas, isto é, quando não há obstáculo estrutural que impede um agente de aumentar seu poder apenas por seus méritos (“competition by merits“). A assimetria pode não ser temporária e sim definitiva quando a desigualdade entre os operadores, para além do mérito, não vem da liberalização mas de uma falha estrutural do mercado”8.

Trata-se, como se nota, de uma estratégia adotada, no fundo, para assegurar isonomia entre agentes regulados de diferentes portes, poder de mercado e escopos em termos de atividade econômica, por meio de regimes regulatórios que levem tais distinções em conta. Como resultado, arranjos fechados e contas digitais foram desenhadas para estimular a entrada de players de menor porte e base tecnológica.

A principal referência normativa para os instituidores de pagamento fechado é a Lei 12.865/2013, que instituiu o ambiente de prestação de serviços de pagamento por instituições não financeiras, denominadas instituições de pagamento. Essa lei – conhecida como lei dos arranjos de pagamento – viabilizou a criação de um ambiente para a atuação e prestação de serviços de pagamento por instituições não financeiras, denominadas instituições de pagamento.

Decorre daí, explicou o BCB, “o incentivo à competição, com maior oferta de serviços de pagamento, além de serem criadas condições para facilitar o processo de inclusão financeira”. “Um cidadão sem conta corrente e sem acesso aos serviços de pagamento tradicionais, ofertados pelos bancos, pode fazer pagamentos e transferências por intermédio de serviços de pagamentos ofertadas por instituições não financeiras”, afirma o Banco Central.9 A lei 12.865/2013, vale dizer, teve por escopo estimular a concorrência na indústria de meios de pagamento, almejando gerar inclusão da população mais pobre no chamado Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB).

Os arranjos de pagamento fechados foram mais diretamente disciplinados pelo regulamento Anexo à Circular nº 3.682/2013, que trata da prestação de serviços de pagamento no âmbito dos arranjos de pagamento. Em seguida, BCB, no exercício de seu poder normativo, emitiu a Circular nº 3.765/2015, que trouxe novos parâmetros regulatórios para os arranjos fechados. Tais normas igualmente visam, na esteira da lei dos arranjos de pagamento, abrir o mercado e induzir rivalidade e, para tanto, estipulam regras relativas à chamada interoperabilidade, à compensação e à liquidação de transações.

Já no campo da defesa da concorrência, a autoridade brasileira de defesa da concorrência – o CADE – também vem, por meio de sucessivas decisões tomadas em casos distintos ao longo dos anos, procurando abrir caminhos para a concorrência no setor financeiro, em especial nos meios de pagamento. Essas decisões visam, entre outras coisas, assegurar que os bancos instalados (incumbentes) sejam obrigados permitir a entrada de novos agentes não ancorados em uma instituição financeira que lhe dê retaguarda econômica e financeira. Há, por exemplo, decisões da autoridade antitruste que obrigam bancos incumbentes a não adotar condutas anticompetitivas, como retaliar, condicionar, discriminar, impedir ou por outros meios prejudicar a atuação de agentes de menor porte regulados, por conta da assimetria regulatória pró-competição, por meio de regimes jurídicos distintos.

Tanto a atuação do BCB, quanto a ação do CADE, cuja coordenação institucional também vem sendo incrementada, são exemplos importantes, seja pelos objetivos últimos que buscam alcançar (estimular novos agentes de mercado e de eliminar as barreiras à competição), seja pelos meios e instrumentos regulatórios e antitruste adotados.

São, enfim, casos ilustrativos de mercados em processo de construção jurídica e institucional, nos quais o equilíbrio entre concorrência e estabilidade financeira vem sendo perseguido com resultados cada vez mais palpáveis. Ainda que isso não seja capaz de provocar mudanças estruturais no curto prazo, são iniciativas que podem, se levadas adiante e sobretudo robustecidas, promover mais avanços no médio e longo prazos.

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Diogo R. Coutinho – Professor de Direito Econômico da USP