Regulação

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Escuta a Anvisa primeiro aí, dr. juiz!

Deferimento apressado de pedidos liminares em desfavor da Anvisa tem gerado gigantescos danos sanitários

Imagem: Pixabay

Previsto expressamente no art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[1], o princípio do contraditório é assegurado aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, com o escopo de proporcionar a igualdade de tratamento entre as partes, bem como propiciar elementos para que a autoridade profira uma decisão justa.

Pois bem, referido princípio constitucional, alvo de elevado prestígio no “novo” Código de Processo Civil Brasileiro, pode ser dispensado em hipóteses excepcionalíssimas, quando a sua aplicação trouxer mal maior que o bem que se busca proteger.

Há hipóteses, bastante extraordinárias, repita-se[2], em que, analisadas as particularidades do caso concreto, o contraditório poderá ser diferido, e a pretensão autoral, concedida, “inaudita altera parte”, ou seja, sem que se ouça, previamente, a parte contrária.

Reputa-se tentador o deferimento de pedidos liminares quando o objeto em cotejo seja a saúde pública, pela própria temática envolvida. Como já ouvi da boca de uma magistrada, por quem nutro enorme respeito e apreço, importante registrar, “jamais morrerá quem bater à sua porta”. Ocorre que, no afã de bem e prontamente tutelar o hipossuficiente, o julgador, não raras vezes (e aqui se pede vênia para uso de expressão bastante popular, por inexistência de outra mais apropriada), “mete os pés pelas mãos”.

Justamente por dizerem respeito à saúde, ou mesmo à vida, a cautela deveria compelir os julgadores a trilharem a reta convencional do contraditório, pelo que sempre, ou na maioria esmagadora das vezes, deveriam assegurar a oitiva, neste caso, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, antes da tomada de qualquer decisão em matéria regulatória-sanitária. Nas hipóteses relacionadas à vida e à higidez da saúde das pessoas, mais imperiosa deveria ser a ponderação e a parcimônia do juízo, pois não são poucas as vezes em que o deferimento praticamente automático de pedidos liminares, sem a garantia do contraditório, termina por gerar prejuízo sanitário infinitamente superior ao direito que se pretendia salvaguardar.

Por já haver sido técnica judiciária e assessorado alguns juízes, não me é estranha a pressão sentida por um julgador ao se deparar com questões de forte apelo emocional, ou midiáticas, não por imparcialidade, mas por humanidade mesmo. Ocorre que, desde que ingressei na Procuradoria-Federal junto à Anvisa, foi-me oportunizado enxergar a problemática sob o prisma oposto, e a verdade é que esse assunto me tem causado profunda preocupação e sensação de impotência.

No caso da Anvisa, por quem posso falar com mais propriedade, penso que se os magistrados conhecessem mais de perto a realidade da Administração a quem impõem obrigações, talvez se sentissem mais tranquilos e confortáveis para garantir o contraditório, para escutar o que a Agência teria a dizer antes de firmarem suas próprias posições, especialmente em situações mais sensíveis. Talvez esta seja uma questão cultural, que venha a ser modificada com o fortalecimento da instituição e sua crescente respeitabilidade, mas o fato indiscutível é que, com indesejada frequência, o deferimento apressado de pedidos liminares em desfavor da Anvisa tem gerado gigantescos danos sanitários.

A título puramente exemplificativo, elenco curto rol de situações enfrentadas recentemente por essa Procuradoria Federal junto à Anvisa: i) liberação sumária de cargas de anabolizantes extremamente danosos à saúde; ii) determinação liminar da análise de licenças de importação relacionadas a um empreendimento gigantesco em apenas 5 (cinco) dias, algo logisticamente inviável, ainda que se deslocasse toda a força de trabalho da Agência para tal finalidade; e iii) proibição, “inaudita altera parte”, de comercialização de produto que não oferece risco sanitário, com prejuízo bilionário e possível quebra econômico-financeira de todo o país.

Situações tais catapultam o caos: vêm interposição de recursos, despachos com magistrados de primeiro e de segundo graus para esclarecimentos técnicos, ajuizamento das polêmicas suspensões de liminar, e, o mais importante, a angústia gigantesca de encontrar-se compelido, por uma decisão judicial, a trilhar determinado caminho que, sabidamente, não é o melhor.

Perceba-se a responsabilidade da Advocacia-Geral da União – AGU, que deve orientar a atuação da Anvisa e perseguir no judiciário o mais adequado cenário regulatório-sanitário, diante de uma verdadeira escolha de Sofia: dada decisão, se cumprida nos moldes em que proferida, pode trazer um prejuízo sanitário irremediável… ora, mas se trata de uma ordem judicial, que tem de ser cumprida, rigorosamente, nos moldes em que proferida… mas e quanto à população, que pode sofrer prejuízos advindos do estrito cumprimento do comando judicial? Será que o juiz era conhecedor das consequências do peso da sua caneta quando proferiu tal decisão? No final das contas, o custo de toda essa sequência de acontecimentos é extremamente alto, não apenas do ponto de vista econômico-financeiro, decorrente da utilização ineficiente do maquinário público, mas, especialmente, sob a perspectiva regulatório-sanitária, com prejuízos dificilmente cifráveis.

A verdade é que a AGU, como um todo, tem se valido de muito jogo de cintura e criatividade, pois é desafiador auxiliar a implementação de políticas públicas quando o adversário não enfrenta escassez de recursos e tem agenda e interesses bastante específicos. No que diz respeito à Anvisa, em particular, o trabalho torna-se particularmente árduo, pois, como se disse acima, a sensibilidade e o apelo emocional de grande parte dos temas de sua competência tendem a direcionar o magistrado ao deferimento, “inaudita altera parte”, de pedidos formulados liminarmente.

Como parte da estratégia para familiarização dos magistrados com os assuntos da Agência, bem como para conscientização quanto à indispensabilidade da oitiva da Anvisa, preliminarmente ao deferimento de pedidos judiciais, tive a oportunidade de proferir palestra para magistrados e servidores da justiça federal da 1ª Região, em evento organizado pela Escola de Magistratura Federal da 1ª Região.

Na ocasião, abordou-se, dentre outros, tema palpitante: cannabis e tratamento infantil de esclerose. Na Agência, recebemos, com indesejada frequência, mandados de intimação de decisões que deferem pedidos formulados liminarmente para autorizar a importação do canabidiol. O que grande parte do público da palestra não sabia, fato que nos trouxe muita apreensão, era que cannabis e canabidiol não se confundem, e que não há óbice algum à importação do canabidiol, que é utilizado no tratamento da esclerose. Percebeu-se o espanto da plateia quando informados de que, a bem da verdade, há um servidor destacado para cuidar desses casos e lidar diretamente com os familiares das crianças acometidas pela doença. Aparentou ser unânime a conclusão de que há uma indústria de advogados que, voltados à percepção de seus honorários, aproveita-se da fragilidade e vulnerabilidade de pessoas que sequer precisariam litigar para ter seu direito resguardado. Dita “indústria”, acredita-se, infelizmente ainda se espraia para alguns outros segmentos, como, por exemplo, o dos medicamentos ditos “órfãos”, de altíssimo custo.

Não são raras as vezes em que me pego refletindo acerca de alternativas de saídas para uma problemática nascida no deferimento apressado de pedidos liminares em desfavor da Anvisa. Ademais do trabalho miúdo de convencimento individualizado dos magistrados, através de despachos, talvez uma alternativa possa ser a importação da bem sucedida empreitada do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que viu ser resguardada no Supremo Tribunal Federal a tese de que, sem a existência de um prévio indeferimento de requerimento formulado na seara administrativa, inexiste interesse de agir, pelo que a ação judicial tem de ser extinta, diante da ausência de uma de suas condições de exercício.[3]

A conclusão a que se chega, por tudo o que se disse, é que é necessário um trabalho conjunto, um estreitamento de equipe dentro do próprio serviço público federal, de sorte que o Judiciário, especialmente os magistrados singulares, compreendam a importância de escutar a Anvisa antes de decidirem, e restrinjam ao máximo possível a concessão de pedidos liminares “inaudita altera parte”.

 

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[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(…)

[2] “toda liminar é uma violência, porque invade a esfera de influência de alguém sem dar a chance de seu pronunciamento prévio, sem dar a oportunidade de intervir na decisão” (GRECO, 2011, p. 452).

[3] O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 631240, com repercussão geral reconhecida, em que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) defendia a exigência de prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário. Por maioria de votos, o Plenário acompanhou o relator, ministro Luís Roberto Barroso, no entendimento de que a exigência não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois sem pedido administrativo anterior, não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito.

“Não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. O INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido”, afirmou o Ministro.


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