Priscila Brolio Gonçalves

O Direito Antitruste vem sendo invocado para lidar com o poder manifestado pelas grandes plataformas digitais por todo o globo.
No instigante artigo "<a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/vinhos-novos-em-garrafas-velhas-03072018">Vinhos Novos em Garrafas Velhas: os Desafios do Antitruste na Internet</a>", publicado na última semana, Coutinho e Kira defendem a coordenação entre reguladores antitruste e setoriais e o emprego de uma noção ampliada de bem-estar do consumidor, contemplando direitos fundamentais e valores democráticos. Propõem, ainda, a adaptação dos instrumentos de análise existentes, para que “a defesa da concorrência como política pública se mantenha constantemente atualizada”.
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Este artigo analisa em que medida o direito pátrio demanda atualização.
Entre nós, a livre concorrência é um princípio constitucional, voltado para promover justiça social, cabendo à lei reprimir o abuso do poder econômico (CF, art. 173).
Atualmente vigora a Lei 12.529/11, que busca cumprir os ditames da Magna Carta por meio de três ferramentas: controle de condutas, geralmente posterior (embora seus aplicadores tenham poderes cautelares para impedir comportamentos restritivos antes mesmo que sejam implementados); controle de concentrações e advocacia da concorrência (predominantemente prévios). Há meios processuais suficientes, desse modo, para proteger os bens jurídicos tutelados.
As normas substantivas abertas da lei contribuem para que autoridades administrativas e judiciais exerçam suas competências nos mais diversos e peculiares setores da economia, não sendo a Internet uma exceção.
O art. 88, §1º permite que os critérios de faturamento ensejadores da obrigação de notificar uma transação ao CADE sejam alterados pelos Ministros da Fazenda e da Justiça, a pedido da autarquia. O §7º faculta ao CADE examinar os impactos de qualquer operação não enquadrada nas hipóteses de análise prévia, em até 1 ano da sua consumação.
Esses dispositivos autorizam o controle concorrencial de aquisições de startups de tecnologia, por exemplo, por gigantes do setor, evitando-se o problema hoje experimentado na União Europeia, onde não vêm sendo previamente examinadas operações envolvendo pequenas empresas detentoras de bancos de dados e outros ativos em propriedade intelectual.
No campo das condutas, ressalvada a licitude da conquista natural de mercado por maior eficiência, a Lei 12.529/11 proíbe atos “sob qualquer forma manifestados”, que tenham por objeto ou possam produzir impactos negativos sobre a concorrência, ainda que não arrolados explicitamente. Desnecessário, desse modo, tipificar comportamentos que porventura tenham se originado com o desenvolvimento da Internet.
Assim, no Brasil, prescinde-se de qualquer modificação legislativa para que se possa atuar de forma concorrencialmente efetiva no setor.
Não se pode afirmar o mesmo em relação aos métodos de análise antitruste praticados, particularmente no que se refere à avaliação do poder econômico e à ponderação dos efeitos de uma operação ou conduta. Esse problema é compartilhado pelas autoridades antitruste ao redor do mundo.
A equiparação do poder econômico à capacidade de aumentar preços é uma concepção reducionista, já afirma Salomão Filho há tempos. Com a criação de grandes plataformas digitais que oferecem serviços “gratuitamente” a uma parcela dos usuários, essa técnica tornou-se inócua. Aspectos relacionados à competição não-preço devem assumir protagonismo não só na identificação do poder, mas principalmente na análise de efeitos.
Admitindo-se que o poder se manifesta por meio de comportamentos restritivos, a presença destes dispensaria aprofundamento sobre tal requisito. Para investigar os impactos concorrenciais, no entanto, é fundamental avaliar pontos como a influência exercida, já que a disputa por atenção passou a ser variável competitiva relevante. Considerar os recursos gastos na plataforma pelos usuários (consumidores gastam tempo; anunciantes, dinheiro), a quantidade de downloads do aplicativo em dispositivos móveis, etc., são algumas possibilidades.
O quanto um agente é capaz de influenciar um determinado grupo é forte indicativo da sua capacidade de gerar efeitos sob a ótica antitruste. Estes podem ser dar, inclusive, por meio de redução da privacidade ou aumento da vigilância na rede, o equivalente contemporâneo à queda de qualidade percebida de um produto ou serviço.
Ainda, a dinâmica entre os múltiplos lados do mercado, já desafiadora para o direito concorrencial no mundo de tijolo e concreto, não pode ser ignorada no ambiente online, sob pena de prejudicar o resultado final da análise, com consequências desastrosas, proibindo-se atos benéficos ou neutros, ou autorizando-se estruturas ou comportamentos nocivos.
Hoje, as maiores empresas das principais economias são de tecnologia. Mas não se pode presumir um problema concorrencial com base em tamanho ou faturamento. Se a história do direito antitruste no mundo mostra que certos conglomerados precisaram ser desmantelados pelas autoridades, há também exemplos de monopólios que simplesmente desapareceram, de forma natural.
Identificar os casos que demandam intervenção antitruste é o grande desafio. Certo é que não se pode fazer isso com base em uma avaliação fundada no comportamento dos preços (reais ou hipotéticos), seja para mensurar o poder dos agentes, seja para compreender a racionalidade da conduta e avaliar seus efeitos.
O estudo aprofundado do funcionamento de cada um dos mercados de Internet (a exemplo do que fez o CADE no caso dos aplicativos de mobilidade urbana) e o abandono da visão centrada em preços seriam um ótimo começo.

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JOTA

Não se pode presumir um problema concorrencial com base em tamanho ou faturamento

O Direito Antitruste brasileiro está preparado para a Internet?

O Direito Antitruste vem sendo invocado para lidar com o poder manifestado pelas grandes plataformas digitais por todo o globo.