Não é à toa que as plataformas digitais estão na ordem do dia. As maiores empresas de tecnologia, incluindo Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft (conhecidas pelo acrônimo GAFAM), concentram poder econômico que supera qualquer precedente entre as corporações e conglomerados capitalistas. As big tech estão entre as dez empresas com maior valor de mercado no mundo inteiro e, juntas, são estimadas em mais de quatro trilhões de dólares.[1]

Seus impactos na vida política são igualmente expressivos. Dos escândalos envolvendo a empresa Cambridge Analytica, passando pela disseminação em massa de fake news, à polarização crescente da sociedade civil e da esfera pública, o poder de manipulação do tecido social exercido pelas plataformas se verificou de forma inegável e em muitos casos preocupante em inúmeros episódios recentes. No entanto, nada disso tem freado o crescimento desse grupo de empresas. A cada dia é mais impensável não sermos enganchados pelos ecossistemas digitais criados pelas plataformas – ainda mais no cenário pandêmico. Pesquisas recentes apontam que o/a brasileiro/a médio/a que possui smartphone passou de um uso diário de 3,8 horas por dia em 2019 para 4,8 horas por dia em 2020, o que fez o país ocupar a segunda posição no ranking global de maior tempo de uso diário de smartphones.[2]

O acúmulo de poderes tem levado as autoridades do mundo todo a questionar o tamanho e o poderio desses agentes econômicos, que beiram a monopólios e monopsônios, culminando em propostas de novos arranjos regulatóriose, em alguns casos, na campanha por sua cisão ou fragmentação por parte do Estado (“break up big tech”).[3] No direito concorrencial, a estrutura e o funcionamento das plataformas digitais têm provocado acaloradas discussões também sobre os objetivos da tutela antitruste como política pública.

De um lado, encontram-se os que entendem que as plataformas digitais conquistaram suas participações no mercado legitimamente por meio de “competition on the merits” – isto é, que suas atuações resultam em eficiências e benefícios aos consumidores. Do outro, há quem advogue o enfrentamento (e mesmo a regulação intensiva) do poder econômico das big tech, por entender que o poder de mercado dessas empresas é resultado de políticas comerciais agressivas e deletérias que deveriam ser tipificadas como ilícitos concorrenciais – ou, ao menos, investigados como tais.

Dentre as diversas discussões já travadas sobre a atuação das big tech, há, no entanto, um ponto, de natureza social e comportamental, que ainda carece de discussão: o emprego de tecnologias persuasivas por tais empresas para prender a atenção de usuários em mundo de estímulos vertiginosamente abundantes. Importante: nas últimas décadas, a atenção humana passou a ser percebida cada vez mais como um recurso valioso e limitado, que pode ser monetizado de diferentes formas, o que levou teóricos a sedimentar o conceito da “attention economy”. Hoje, a economia de atenção e os mercados baseados em dados se sobrepõem, exigindo novas ferramentas para conquistar os usuários.[4]

Um dos principais mecanismos adotados pelas plataformas para tanto é o oferecimento de serviços “gratuitos”, de “preço zero”. Sob esse modelo de negócios, plataformas digitais oferecem serviços aparentemente gratuitos para determinados grupos de usuários, mas que são subsidiados pela venda de anúncios customizáveis. No jargão econômico, os serviços remunerados em um dos “lados” da plataforma (por exemplo, empresas de publicidade) subsidiam os serviços oferecidos ao grupo de usuários no outro “lado” (por exemplo, usuários de redes sociais). Uma das características de maior valor agregado desses anúncios é a customização, ou seja, a personalização da mensagem aos interesses e ao perfil dos usuários. Tal customização se faz usualmente a partir da coleta e comércio de dados fornecidos – nem sempre de forma voluntária ou consciente – pelos usuários às plataformas.

Essa disputa pela atenção humana se potencializa pelos chamados “efeitos de rede”, especialmente fortes no contexto da economia digital, que aumentam a qualidade do serviço oferecido à medida em que mais usuários o utilizam. A plataforma que agremia a maior base de usuários tendencialmente oferecerá melhores serviços, atraindo mais e mais usuários e se beneficiando de forma proporcional ao aumento de sua participação de mercado, até finalmente ultrapassar um tipping point e se tornar a plataforma dominante.^[5]

Nesse cenário, sobram incentivos para que as plataformas busquem ao máximo fidelizar seus usuários, seja fomentando o uso exclusivo de sua plataforma, seja buscando maximizar o tempo dedicado ao seu uso, o que consequentemente expõe indivíduos a mais anúncios e possibilita a maior coleta de dados. Trata-se de mecanismo circular e retroalimentativo: o incentivo ao uso exclusivo leva à oferta de serviços mais atraentes e ao consequente aumento na participação de mercado, ao mesmo tempo em que o incentivo ao tempo de uso leva à maior exposição dos usuários a anúncios, que são a principal forma de financiamento dessas plataformas.

A princípio, esse modelo de negócios parece eficaz e capaz de promover resultados do tipo ganha-ganha. O mercado publicitário tem acesso a um público privilegiado, plataformas digitais conseguem rentabilizar seus serviços e consumidores têm acesso a serviços gratuitos que atendem às suas preferências, bem como a anúncios personalizados que otimizam seu uso das redes.

No entanto, essa equação pode custar muito caro aos consumidores, que são também cidadãos. Isso porque hoje há cada vez mais indícios de que as plataformas não só incentivam o uso prolongado de seus produtos ou serviços como podem efetivamente induzir a vícios – comportamentos compulsivos e persistentes que causam dependência física ou psicológica – em detrimento da saúde mental de seus usuários, que relatam cada vez mais frequentemente sentirem-se sozinhos, depressivos, ansiosos, vulneráveis e dependentes. Entre essas artimanhas, encontram-se escolhas de design, como autoplay, scroll infinito, notificações, padrões obscuros (“dark patterns”), recompensas variáveis ou escolhas de conteúdo, como a preferência de posicionamento e exposição de conteúdos mais polêmicos, os chamados “clickbaits”.

Na lição das ciências comportamentais, o indivíduo não é sempre racional, livre e capaz de tomar as melhores decisões para defender seus interesses. Pelo contrário, são sujeitos a vieses e formas de indução e incitação comportamental (nudges) e, em certos casos, também sua versão negativa, os sludges, que trazem riscos e danos aos usuários. Tais incentivos cognitivos são especialmente verdadeiros e presentes no caso da economia digital. Plataformas digitais têm explorado esses vieses para promover e induzir comportamentos específicos pelos usuários, tais como o aumento de tempo de tela, incentivo às compras impulsivas e desvalorização da privacidade.

O que à primeira vista pode ser visto como um problema a nível individual, no qual caberia ao usuário se controlar ou simplesmente se retirar das plataformas, pode – e deve – ser visto como uma demanda coletiva. De fato, um consenso aos poucos se forma de que tais estratégias de negócios merecem tutela regulatória do Estado, considerando a evidente hipossuficiência e vulnerabilidade dos consumidores em face dos conglomerados digitais. Algumas ações já se esboçam para frear essas consequências do uso de plataformas, como o combate às fake news. No entanto, pouco ou quase nada foi feito por legisladores e pelas autoridades reguladoras mundo afora para transferir o ônus viciante das tecnologias persuasivas às próprias plataformas. Se de um lado as plataformas como sites de mídia social são, à primeira vista, diferentes de produtos viciantes como tabaco e medicamentos para a dor derivados do ópio, elas de outro lado apresentam características que justificam a regulação de forma análoga, afirmam Rosenquist, Morton e Weinstein.[6] Tais características incluem o ‘efeito viciante’, e os potenciais danos à saúde e ao bem-estar físico e mental de indivíduos. Uma boa regulação de plataforma digitais, vale dizer, não deve criar desincentivos para seu imenso potencial inovador.

Embora certamente não suficiente, o direito concorrencial pode ser uma ferramenta útil no enfrentamento de tais preocupações regulatórias. As tecnologias que induzem ao vício são um problema per se, mas se mostram ainda mais desastrosas quando aliadas ao poder de mercado. Como apontou o relatório elaborado pelo Stigler Committee on Digital Platforms, “a combinação de vício e monopólio é provavelmente a pior possível”.[7]

De um lado, o design viciante pode levar a um evidente dano ao bem-estar do consumidor, um dos principais objetivos do direito antitruste, uma vez que o consumidor é submetido a distorções e manipulações por parte de empresas que possuem dados muito detalhados sobre seu comportamento digital, acumulados ao longo de anos.

A literatura sobre vício, apontam ainda, Rosenquist, Morton e Weinstein, explica que um consumidor é capaz de extrair “mal-estar” (danos pessoais) de um produto, ao mesmo tempo em que é capaz de expressar o deseja claro de parar de consumi-lo, mas ainda assim seguir usando-o. De acordo com os autores, “[n]a análise antitruste padrão, o bem estar do consumidor está conectado ao seu “eu no longo prazo”, mas quando se trata de contextos envolvendo vício, as escolhas são com frequência feitas pelo “eu de curto prazo”, das as quais o consumidor mais tarde se arrepende”[8].Mesmo sem que haja a introdução de substrato físico no organismo humano, essa literatura sobre o impacto das plataformas digitais nos usuários constata que efetivamente se trata de um caso de “vício prejudicial”.[9]Além disso, do ponto de vista concorrencial, o uso de métodos invasivos de coleta e processamento de dados para capturar e manter a atenção de usuários podem em alguns casos ser considerados como degradação da qualidade. Isso é, plataformas que fazem uso de tais técnicas estariam se valendo da oferta de produtos e serviços de qualidade inferior para aumentarem seu poder de mercado.[10]

De outro, essas tecnologias de persuasão também surtem efeitos sobre os concorrentes, pois potencializam os efeitos lock-in, fidelizam indefinidamente os consumidores, aumentam os custos de transferência e mudança de plataforma. Muitas barreiras à entrada de novos competidores são assim erigidas. Acima de tudo, essas práticas viram a regra no mercado (“follow the leader”), pois os concorrentes não conseguem responder à altura, por não deterem o mesmo nível de influência sobre os consumidores, tampouco conseguem operar em modelos de negócios distintos.

Se o direito antitruste visa combater os abusos de poder econômico, por que não fazer frente a políticas comerciais agressivas, tanto para os consumidores quanto para o processo competitivo?

Aqui, a lição da abordagem comportamental do antitruste (o behavioral antitrust) pode ser muito útil para atualizar parâmetros empregados pelas autoridades da concorrência para uma análise do bem-estar do consumidor que vá além de variáveis meramente quantitativas, como preço e aumento da demanda.

Mas para além da importância de o direito concorrencial atentar para o componente viciante das plataformas digitais, aspectos regulatórios devem, igualmente, ser considerados. Plataformas são “gatekeepers” e isso não é algo que o antitruste consiga enfrentar sozinho. Nas palavras de Mazzucato e outros, as plataformas gigantes não estão se ajustando ao mercado, ao contrário, estão “criando padrões aos quais empresas digitais devem se conformar para construir vantagens estáveis”. Não por acaso, em resumo, há uma crescente e importante discussão a respeito da necessidade que as plataformas sejam também reguladas.

Mais do que uma regulação pró-competitiva e azeitada por coordenação institucional eficiente, uma interação mais estrutural e coordenada entre aplicação do direito antitruste (ex post) e a ação reguladora (ex ante) está na pauta e desafia policymakers. Tanto quanto no caso do antitruste, um aparato regulador atento ao aspecto potencialmente viciante das plataformas digitais deverá levar em consideração as limitações cognitivas dos usuários.

Para além de limites à coleta de dados e da promoção da rivalidade como forma de “libertar” usuários adictos, a regulação das plataformas digitais deverá enfrentar uma miríade de desafios envolvendo, por exemplo, a disciplina dos “prêmios” oferecidos a frequentadores de plataformas (recompensas que acionam gatilhos compulsivos), a discussão sobre a proibição do “infinite scrolling” (rolagem infinita da tela), bem como do “autoplay” de vídeos, obrigações de informar usuários sobre certas práticas comerciais “fidelizadoras”, para não falar no capítulo à parte que é a regulação algorítmica, entre muitos itens de uma agenda que decerto não é coberta pelo antitruste.

[1] “Google, Amazon, Facebook, Apple, and Microsoft (GAFAM) - statistics & facts”, disponível em https://www.statista.com/topics/4213/google-apple-facebook-amazon-and-microsoft-gafam/#dossierSummary

[2] Cf.Relatórios da App Annie “State of Mobile 2021” e “State of Mobile 2020”, disponíveis em https://www.appannie.com/en/

[3] Cf. Ainda sobre a campanha da senadora Elizabeth Warren, dos Estados Unidos, pela “quebra” (divisão mandatória), cf. https://www.newyorker.com/business/currency/how-elizabeth-warren-came-up-with-a-plan-to-break-up-big-tech.

[4] Cf. Wu, Tim (2017). Blind Spot: The Attention Economy and the Law. Antitrust Law Journal, Vol. 82, P. 771, 2019. Disponível em: https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2029

^[5] Esse fenômeno é conhecido na literatura antitruste como “winner takes it all”.

[6] Cf. Rosenquist, Niels J., Scott Morton, Fiona M., Weinstein, Samuel (2021). Addictive Technology and Its Implications for Antitrust Enforcement. Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=3787822

[7] Disponível em: https://www.chicagobooth.edu/research/stigler/news-and-media/committee-on-digital-platforms-final-report

[8] Op. cit. Rosenquist, Niels J., Scott Morton, Fiona M., Weinstein, Samuel (2021), p. 4.

[9] “Vício prejudicial” é definido como o uso compulsivo de um produto em que o uso passado é preditivo de uso mais compulsivo no futuro. Cf. Rosenquist, Niels J., Scott Morton, Fiona M., Weinstein, Samuel (2021), cit.

[10] Ver, por exemplo, KEMP, Katharine, Concealed data practices and competition law: why privacy matters, European Competition Journal, v. 16, n. 2–3, p. 628–672 (2020); LYNSKEY, Orla, At the crossroads of data protection and competition law: time to take stock, International Data Privacy Law, v. 8, n. 3, p. 179–180 (2018).

Da persuasão ao vício: direito concorrencial e regulação das plataformas digitais

Aparato regulador atento ao aspecto viciante das plataformas deverá considerar limitações cognitivas dos usuários