Regulação

Lei 13.848/2019

Como interpretar as atuais decisões das agências reguladoras no pós-pandemia?

Análise da situação que está entre a deferência e o erro grosseiro

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No ano passado, foi aprovada a lei geral das agências reguladoras federais (Lei 13.848/2019). Ainda que se possa questionar a demora de quase duas décadas na sua aprovação, e que alguns aprimoramentos pudessem ter sido efetivados (nenhuma lei, como nenhum ser humano, é perfeita), tratou-se de motivo de comemoração. A lei traz institutos fundamentais para o adequado funcionamento da regulação – desde exigências de planejamento, como plano estratégico, plano de gestão anual e agenda regulatória (art. 17 e ss.), até normas sobre participação, como consultas públicas na elaboração de normas (art. 9º) e uma previsão legal – embora desnecessariamente submetida à exigência de regulamentação ulterior – de realização de análise de impacto regulatório (AIR) (art. 5º).

A doutrina tem sustentado que o processo importa para a qualidade da decisão e para a legitimação democrática das agências reguladoras. Esse último aspecto é fundamental, uma vez que essas possuem amplos poderes normativos, fiscalizatórios e sancionadores. Além disso, suas diretorias colegiadas são formadas por detentores de estabilidade no curso dos mandatos (art. 3º) que não foram legitimados diretamente pelo processo eleitoral.

Partindo-se da premissa de que as regras do jogo importam para o seu resultado, o marco regulatório investiu em exigências quanto ao processo de criação da regulação, almejando, com isso, que as normas editadas venham a ser racionais e razoáveis. Verifica-se, nesse sentido, a reiteração, na Lei 13.848/2019, de previsões já anteriormente observáveis na Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo Federal), como a exigência de adequação entre meios e fins e a necessidade de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem as decisões regulatórias.

Esses são, aliás, critérios geralmente aceitos como justificadores de que os tribunais sejam deferentes ao decidido por órgãos administrativos técnicos em caso de questionamento judicial. Ao menos desde o julgamento do caso Chevron pela Suprema Corte norte-americana em 1984[1], cunhou-se a máxima de que, se é verdade que em sua atuação as agências devem obediência aos comandos legais que sejam claros, de outro lado devem os tribunais ter deferência aos entendimentos por elas esposados em situações de ambiguidade redacional, desde que a sua interpretação tenha sido razoável.

A racionalidade da fundamentação ganha enorme relevo neste contexto, assim como o processo administrativo a partir do qual a decisão é proferida (se houve consulta pública, se foi realizada análise de impacto regulatório etc.). A deferência tem tamanha relevância no direito norte-americano que William Fox chega a afirmar (sabendo que poderá haver na frase algum exagero) que “A lawyer must win a case at the agency or likely will not win at all”.[2]

No direito brasileiro, merece menção que a Constituição Federal exige a obediência ao devido processo legal também na esfera administrativa (art. 5º, LIV e LV), estimula a participação dos usuários (art. 37, § 3º) e acolhe o dever de motivação dos atos administrativos (o qual, apesar de não explicitado no caput do art. 37, é pacificamente reconhecido como princípio constitucional implícito).

Tem-se observado recentemente a explicitação, pelo Supremo Tribunal Federal, da deferência como um critério decisório em caso de questionamento judicial de atos administrativos. Em 2018, citando o precedente Chevron, a Corte declarou que “não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei.[3]

Em outra oportunidade, julgando decisão do Conselho Nacional de Justiça em matéria disciplinar, a Corte afirmou que “como regra geral, a jurisprudência do STF adota postura de deferência com relação aos atos do Conselho, e entende que o controle somente se justifica nas hipóteses de (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das competências do Conselho; e (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado”. [4]

Ocorre que situações de urgência podem não se amoldar a certos cânones do devido processo regulatório, como a realização de consulta pública, de análise de impacto regulatório ou de pautas de reunião de diretoria divulgadas com larga antecedência. Nessa conjuntura, mostra-se relevante a pergunta: no futuro, se vierem a ser questionadas, merecerão essas decisões regulatórias o manto protetivo da deferência?

Em 24/03/2020, por exemplo, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) aprovou um pacote de medidas excepcionais para o enfrentamento dos impactos da pandemia. Através da Portaria nº 6310/2020, foi determinado que as reuniões deliberativas da Diretoria seriam exclusivamente virtuais. Já por meio da Resolução Normativa nº 878/2020, visando estabelecer as medidas necessárias para garantir a continuidade do serviço de distribuição de energia elétrica, foi proibida a suspensão do serviço a certas classes de consumidores em caso de inadimplemento. A RN nº 878/2020 não foi objeto de AIR, tendo sido aprovada com base na Nota Técnica nº 0014/2020-SRD/ANEEL, conforme faculta a própria lei em situações de urgência e relevância[5], e teve dispensada a realização de consulta pública.[6]

Outra ilustração pode ser encontrada no setor de saúde suplementar. Após a publicação, em 23/03/2020, pelo Ministério da Saúde, da Portaria nº 467/20, que contempla ações de telemedicina, e em linha com normatizações excepcionais expedidas por diversos conselhos profissionais, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) aprovou a Nota Técnica nº 4/2020/GGRAS/DIRAD-DIPRO/DIPRO, em reunião virtual extraordinária da Diretoria Colegiada de 25/03/2020, e recomendou que as operadoras adequassem suas redes para o atendimento remoto. A urgência do tema também parecia não permitir a realização de consulta pública previamente à recomendação.

Não se pretende aqui analisar o mérito dessas decisões regulatórias, mas sim questionar, a partir desses exemplos de caráter meramente ilustrativo, se, não tendo sido submetidas ao processo normativo dos tempos ordinários (pois que neles não estamos), será esperado que a elas seja aplicada a deferência como critério decisório em caso de questionamento judicial futuro.

Nesse tocante parece-nos relevante considerar a recente decisão proferida pelo STF a partir do voto do Ministro Luís Roberto Barroso ao julgar sete ADIs que questionavam a constitucionalidade da medida provisória 966/2020[7]. Essa MP limitou a responsabilização civil e administrativa de agentes públicos, por decisões tomadas durante a pandemia, a atos dolosos ou cometidos com erro grosseiro. Ao aplicar a técnica da interpretação conforme a Constituição para decidir o tema, o STF definiu que, na caracterização de erro grosseiro, “deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades: (i) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente conhecidas; bem como (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção”.

Esses parecem ser critérios também aptos a orientar as decisões das agências reguladoras em situações de urgência, de modo que, uma vez atendidos, seriam capazes de sustentar deferência judicial em caso de questionamento futuro. A urgência e excepcionalidade do atual momento podem vir a ser incompatíveis com a realização de amplos processos de consulta e AIR: assim, se devidamente balizados em critérios técnicos, e tendo em consideração os princípios da prevenção e da precaução, deverão ser mantidos os atos administrativos praticados pelas agências reguladoras que tenham relação direta com a pandemia, logicamente desde que realizados dentro da moldura da legalidade e em observância aos demais princípios constitucionais.

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[1] Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

[2] FOX, William. Understanding administrative law. 6th ed. São Francisco: Lexis Nexis, 2012, p. 5.

[3] ADI 4874, Relator(a):  Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. em 01/02/2018, PUBLIC 01-02-2019.

[4] MS 34490, Relator(a):  Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DIVULG 11-04-2019.

[5] Lei 13.838/2019. Art. 9. (…) § 2º Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo ou tratado internacional, o período de consulta pública terá início após a publicação do respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da União e no sítio da agência na internet, e terá duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado.

[6] Vide voto do Diretor Sandoval Feitosa no processo administrativo 48500.001841/2020-81. Disponível em http://www2.aneel.gov.br/cedoc/aren2020878_1.pdf

[7] ADIs 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 e 6431.