João Bosco Leopoldino

Raphael Boechat Alves Machado

A instituição de Agências Reguladoras, sob determinada ótica econômica, visa combater ou pelo menos reduzir a falha de mercado da assimetria de informação, garantindo entre os agentes captadores e os consumidores, a existência de uma agência capaz de fiscalizar, padronizar e controlar o exercício da atividade econômica.
A estrutura operacional do SFN, SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, é caracterizada por este agente fiscalizador que atua entre os consumidores e os operadores, destacando-se o BACEN para o sistema bancário, a CVM para o Mercado de Capitais, a Susep para os Seguros e ainda a Previc para o regime de Previdência Complementar.
Ainda que a Susep e a Previc não estejam taxativamente previstas na Lei Geral das Agências Reguladoras, não há dúvidas sobre o exercício fiscalizatório e normativo que elas exercem no mercado em questão.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Contudo, a prática operacional das agências reguladoras tem se travestido, muitas vezes, de condutas anticompetitivas, discriminatórias e temerárias, sobretudo na conduta punitiva e persecutória contra agentes econômicos, situados em mercados relevantes distintos ou mesmo que não obedeçam a determinado padrão regulatório.
O contexto desta querela pode ser bem tratado no dilema das operações de seguro mútuo no Brasil. E aqui já sinalizamos para uma distinção desde muito adotada e respeitada pelo Legislador pátrio. Mutualismo X Seguro são institutos bem distintos.
O voto esclarecido do Ministro Edson Fachin, no Recurso Extraordinário com Agravo  nº 991.940-Minas Gerais:
Embora seja flagrante a similaridade com as operação das seguradoras, a atividade desenvolvida por associações de proteção veicular, como a requerida, diferem daquelas tecnicamente”
A questão do “mutualismo”, existente no decorrer da história, passou a ter tratamento científico por influência do pensador francês, Pierre-Joseph Proudhon, em 1870 <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Certamente, aquela corrente de pensamento influenciou o legislador do Código Civil de 1916, que consagrou, no artigo 1466, o “seguro mútuo”, como aquele ajustado por um grupo de pessoas, “pondo certo número de segurados em comum entre si o prejuízo, que a qualquer deles advenha, do risco por todos corrido”. O conjunto dos segurados constituem a pessoa jurídica. Seguindo essa concepção filosófica, o Código Civil de 1916 adotou o “seguro mútuo”, que está conceituado nos artigos 1.466 e 1.467.
Em 1966 surge o Decreto-lei nº 73, que não contempla nominalmente as “sociedades mútuas”. Este fato pode parecer uma “omissão”. Mas na verdade deve-se entender como um posicionamento consciente do legislador, que distingue dois mercados. O mercado das empresas seguradoras passaria a ser fiscalizado pela SUSEP, então criada. Já o mercado das “associações mútuas”, não estaria submetido à fiscalização da SUSEP.
Da própria atuação das Agências Reguladoras, muitas vezes atuando como vetores de oligopólio pelas barreiras às entradas, surgirão demandas que não podem ou não há o interesse de serem satisfeitas pelas empresas reguladas, caracterizando-se por isto a atuação das agências como catalisadoras de falhas de mercado.
Haverá por isto nichos ou bolsões de consumidores que não despertam o interesse dos setores regulados ou o custo regulatório impõe ao serviço um valor que não pode ser pago pela grande massa populacional, como o próprio serviço de seguro ou mesmo do sistema bancário, daí havendo uma notável externalidade da regulação.
A Comissão da UNIÃO EUROPEIA ensina que “um mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida” <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. O exercício da definição de mercado centra-se nos preços para efeitos operacionais e práticos e, mais precisamente, sobre o efeito de substituição do lado da procura resultante de pequenas variações permanentes nos preços relativos.
Assim, pelo critério da substituibilidade e da definição do mercado relevante, percebe-se que a ação judicial ou administrativa das Agências Reguladoras que vise proteger um mercado NÃO tutelado por elas (ainda que SIMILAR), pode ser caracterizada pelo chamado Sham Litigation<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, haja vista que se travestiria, muitas vezes, de uma tentativa de aniquilar com a prestação de algo similar ou que simplesmente foi relegado pelas empresas do setor regulado.
O economista César Mattos, no Processo Administrativo 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A., Representadas: Siemens VDO Automotive Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), julgado em 18/08/2010, destaca:
“sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”
O julgado Professional Real Estate Investor (PRE), Inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, Inc., et al define que o Sham Litigation é obtido pelo seguinte confronto: (i) ótica objetiva ações desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim) e (ii) subjetiva, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado.
Somente o conhecimento da realidade será capaz de desvelar o real interesse e os deletérios efeitos da ação das agências reguladoras, como já afirmava Brandeis no caso Board of trade of City of Chicago Todo acordo relativo ao comércio, toda regulação de comércio, restringe. Vincular, restringir é de sua própria essência. O verdadeiro teste de legalidade é se a restrição imposta é tal que meramente regula ou até por isso mesmo promove a concorrência ou se é de tal sorte que suprime ou mesmo destrói a concorrência. 
Para determinar essa questão o tribunal deve ordinariamente considerar os fatos peculiares ao negócio ao qual a restrição é aplicada; sua condição antes e depois da imposição da restrição; a natureza da restrição e seu efeito concreto ou provável.
Diante disto, revela-nos inquestionável que a ação de agências reguladoras que visem combater ou expurgar determinado agente econômico NÃO atuante no mercado relevante por elas tutelado (ainda que similar), pode-se travestir do chamado Sham Litigation e ainda se constituir de uma Naked Restraint, isto é, interesse desvelado de restringir, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> PROUDHON, P. J. El Principio Federativo.  Madrid, Aguilar, 1971. Salienta a importância do fenômeno econômico, e afirma ser o Direito essencialmente progressivo, e que o Direito Político deverá ter como suporte o Direito Econômico (p. 104).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência. Jornal Oficial nº C 372 de 09/12/1997 p. 0005-0013.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MarcTec, LLC v. Johnson &amp; Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir. 2012):  considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents, para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória.

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JOTA

O dilema entre a proteção e a reserva de mercado

Agências reguladoras, naked restraints e sham litigation

Agências reguladoras, naked restraints e sham litigation. O dilema entre a proteção e a reserva de mercado