Regulação

Estado Regulador

A revisão judicial da regulação

Diante de atos administrativo regulatórios, Judiciário poderia adotar pelo menos 4 possíveis posturas

@flickr/ToriRector

Um dos temas mais controversos no campo da regulação econômica, técnica e social é o alcance do controle ou revisão judicial dos atos dos órgãos reguladores. Já se tornou lugar-comum afirmar que o advento do Estado Regulador, em todas as democracias ocidentais, subverteu definitivamente a visão liberal clássica do princípio da separação dos poderes. Os órgãos reguladores de todos os tipos e níveis e o banco central, para alguns importantes constitucionalistas, tornaram-se, em seu conjunto, um autêntico quarto poder.1 Diante desse agigantamento da burocracia reguladora e da multiplicação policêntrica dos regulamentos administrativos, o Judiciário foi historicamente convocado a ampliar e sofisticar o controle sobre o que a doutrina jurídica clássica convencionou chamar de ato discricionário.

Não seria o caso de reproduzir, aqui, todo o debate doutrinário sobre discricionariedade. O que importa, do ponto de vista prático e analítico, é compreender que, diante de atos administrativo regulatórios, o Judiciário poderia adotar, de forma resumida, pelo menos quatro possíveis posturas.

A primeira delas, clássica, seria simplesmente negar de pronto a admissibilidade de ação judicial que questionasse a solução regulatória adotada pela autoridade administrativa: se a lei em questão concede à autoridade reguladora competência para tal medida, haveria, presume-se, discricionariedade administrativa para tanto. Seria uma situação de autocontenção extrema do juiz, que permitiria a atuação livre da administração.

A segunda possível postura, diametralmente oposta à primeira, seria o controle judicial profundo e abrangente do ato regulatório: o próprio juiz, substituindo o regulador, regularia, de acordo com critérios que ele elegeria como adequados. Seria uma hipótese de intenso ativismo judicial, ou de regulação judicial do setor.

Entre os dois extremos, duas situações intermediárias podem ser vislumbradas. Assim, em um terceiro caso, o juiz poderia assumir o papel, por assim dizer, de “árbitro” no duelo entre experts: havendo conflito entre os pareceres econômicos ou laudos técnicos apresentados pelas distintas partes — regulador e regulado —, o juiz generalista escolheria o parecer ou laudo que lhe parecesse mais convincente ou mesmo determinaria a realização de um terceiro parecer ou laudo, para depois definir nos autos o novo parâmetro técnico ou econômico a ser seguido.

Uma quarta possibilidade, também intermediária, seria de natureza procedimental. O juiz, nessa perspectiva, não tem a pretensão de substituir o regulador. Sua missão é garantir a legitimidade democrática da atuação regulatória. Em termos mais concretos, cabe ao Judiciário, ente outras tarefas, (i) verificar se o regulador foi fiel às finalidades e standards (parâmetros) da regulação estabelecidos na lei, o que inclui a estimativa do impacto regulatório da norma ou do ato regulatório produzido, (ii) checar se os procedimentos para a atuação regulatória foram respeitados — por exemplo, realização de consultas e audiências públicas com a devida publicidade perante os interessados e toda a sociedade civil; (iii) permitir o confronto dialético entre as justificativas técnicas e econômicas da atuação regulatória estatal e as opiniões profissionais de outras fontes, de modo a buscar o esclarecimento do estado da arte da ciência e da tecnologia que devem embasar a regulação; (iv) certificar-se de que a publicidade e a transparência permearam todo o processo administrativo que levou à decisão tomada, exceto nos casos específicos em que a lei expressamente determina o sigilo; (v) avaliar se, em seu conjunto, o resultado da ação regulatória atendeu a todas essas exigências, permitindo a caracterização do interesse público a partir da ampla e irrestrita participação de todos os interessados e de toda a sociedade civil. Sendo negativa a avaliação judicial, cabe ao juiz anular o ato administrativo, determinando que o regulador o refaça de maneira adequada.

Toda a história do controle judicial da regulação estatal na sociedade pós-liberal tem sido marcada pela alternância entre essas quatro concepções, em meio à consolidação, em países que adotaram a jurisdição una — como o Brasil —, do princípio constitucional segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Constituição, art. 5o, XXXXV).

Para o juízo positivo de admissibilidade da ação judicial que demande o controle judicial substancial, do conteúdo ou do mérito da medida regulatória, basta que seja descartada aquela primeira concepção: a que afasta, desde o início, a revisão judicial, com base no argumento da discricionariedade administrativa, ou da discricionariedade técnica. Mesmo os juristas mais apegados aos cânones clássicos não conseguem mais sustentar que a dicotomia discricionário/vinculado ainda seja adequada para resolver a questão da sindicabilidade dos atos regulatórios. O agigantamento da ação administrativa estatal no Estado Regulador e seu espraiamento por todas as dimensões da vida social tornaram praticamente obrigatória a ampla possibilidade de revisão judicial. Na tradição continental europeia, mais comum nos manuais de direito administrativo brasileiro, a evolução doutrinária deu-se no sentido de ampliar o exame judicial dos motivos, da causa e da motivação do ato administrativo.

Essa evolução doutrinária decorre de um fato inegável: a ideia de um sentido, de uma intenção, ou ainda, de uma finalidade no direito é a expressão clara da tendência da evolução do direito administrativo. A delegação de poderes para os órgãos administrativos reguladores alterou o esquema clássico da separação dos poderes não somente pelo impressionante deslocamento de competências para a burocracia reguladora, mas também pela correspondente ampliação do controle judicial do quarto poder, de modo a garantir sua legitimidade democrática, especialmente o respeito à finalidade da delegação efetuada.

Diante do “poder regulatório”, o Judiciário não pode se omitir, sob o pretexto de evitar a revisão do mérito do ato administrativo discricionário: tanto nos atos vinculados quanto no exercício de discricionariedade a lei reclama que seja exata e precisamente atendida sua finalidade. No caso concreto, seria o necessário indagar: qual a finalidade deste da medida regulatória questionada? Ele atende à teleologia do marco jurídico e regulatório do setor de que se trata? Como foram definidos, por exemplo, o padrão (standard) regulatório ou a metodologia de cálculo objeto da judicialização? Qual seu impacto regulatório? Admitir que a resposta regulatória a essas e várias outras questões não pode ser desafiada no âmbito do Judiciário seria ignorar a dinâmica contemporânea do direito administrativo, menosprezando o papel do Judiciário não somente como guardião dos direitos constitucionais, mas também da efetividade das políticas públicas eleitas pelo legislador.

Ultrapassada a questão do juízo de admissibilidade, próximo passo é compreender sua profundidade. Entre as quatro concepções resumidas acima, aquela que melhor se coaduna com a configuração contemporânea da democracia e da separação dos poderes é a solução intermediária procedimental.

Há várias razões para essa visão ser adotada pela maioria das democracias avançadas e pela melhor doutrina contemporânea. Em síntese, a revisão judicial procedimental: (i) evita o risco do ativismo judicial patológico e disfuncional — um modelo em que o juiz substituísse o regulador trocaria a regulação sistemática de determinado setor econômico pela judicialização aleatória da política setorial, multiplicando a insegurança jurídica e ameaçando a consistência e o cumprimento da finalidade da regulação; (ii) evita o risco do desmonte de todo o aparato regulatório criado pelo legislador para tratar de determinada matéria; (iii) garante o amadurecimento do processo administrativo regulatório e sua própria legitimidade democrática, até mesmo pelo efeito pedagógico que pode exercer sobre o regulador, ao determinar que todos os aspectos procedimentais sejam cumpridos, de acordo com as melhores práticas internacionais, com o estado da arte da ciência e da tecnologia, com as exigências de publicidade e de transparência, além de garantir aos interessados e aos cidadãos em geral que sua voz seja ouvida em meio ao processo de tomada de decisão.

Nunca será demasiado insistir, em homenagem à clareza: a conclusão não é, de forma alguma, que o juiz substitua o regulador na estipulação de parâmetros técnicos ou econômicos, mas que o juiz garanta a legitimidade democrática da atuação regulatória — que a decisão regulatória seja adequadamente justificada, consistente — insista-se — de acordo com o estado da arte científico e tecnológico, coerente com a finalidade regulatória, com a política pública setorial específica ou com determinado standard ou parâmetro definidos pelo legislador, transparente em seus fundamentos, e elaborada com a máxima publicidade e participação possíveis dos interessados e da sociedade civil em geral.2

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1 ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers. Harvard Law Review, v. 113, p. 693, 2000.

2 O argumento contido neste artigo é parte (modificada em certas passagens) de um texto mais amplo, que publicamos na RDA: COUTINHO, Diogo R.; ROCHA, Jean-Paul Veiga da. Regulação e controle de preços do setor privado no direito brasileiro: hipóteses de possibilidade — parâmetros jurídicos — a irretroatividade das normas no campo regulatório — formas e limites de atuação do Poder Judiciário. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 272, p. 253-281, nov. 2016. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/64304>.


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