Guilherme Pimenta

A falta de previsão de efeitos na esfera criminal deve reduzir as propostas de acordo de leniência na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Apesar disso, o instituto tem potencial para que o regulador descubra ilícitos administrativos, como descumprimento de deveres fiduciários de administradores de companhias, de regras de auditoria e contabilidade pelo auditor ou pela empresa, de procedimentos a cargo de corretoras ou seus representantes.
Essa é a opinião do diretor Henrique Machado, da CVM, responsável por encabeçar os termos da Instrução 607/19, que regulamenta o instituto do acordo de leniência no mercado de capitais − chamado oficialmente de acordo administrativo em processo de supervisão − no novo Código de Processo Administrativo Sancionador da CVM.
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Em entrevista ao JOTA, o diretor reconhece que a falta dos efeitos da leniência na esfera criminal, ao contrário do que ocorre no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), deve reduzir as propostas de acordo que poderiam ser levadas à autarquia.
No formato atual, caso algum agente queira confessar a prática de uso indevido de informação privilegiada (insider trading) ou manipulação de mercado, o melhor caminho seria procurar primeiro o Ministério Público Federal (MPF). A Procuradoria, por sua vez, comunicaria a CVM para que a autarquia participe do acordo.
Apesar disso, o diretor acredita que "os acordos ainda serão bastante atrativos nos casos em que as infrações administrativas não tenham correspondente penal".
"A norma apresentada atende às diversas preocupações e estabelece um caminho adequado para que o acordo de supervisão realmente contribua para o enforcement no mercado de capitais, especialmente para os casos em que a obtenção das provas mostra-se mais custosa para a administração pública", afirmou Henrique Machado.
Nesta entrevista ao JOTA, o diretor detalha o rito do acordo na autarquia e esclarece algumas dúvidas do mercado relacionadas ao instituto.
Leia na íntegra:
O novo código de processo administrativo sancionador da CVM traz um dos pontos mais aguardados pelo mercado, a regulamentação do acordo de leniência, chamado de administrativo em processo de supervisão. Qual a expectativa da CVM para esse novo instrumento de supervisão?
A expectativa é muito positiva. A CVM optou por um processo transparente e participativo de regulamentação da matéria. Recebemos as contribuições de diversos participantes e especialistas do mercado, discutimos a experiência de outros órgãos públicos e preparamos a própria autarquia para o início dos trabalhos. Assim sendo, tenho que a norma apresentada atende às diversas preocupações e estabelece um caminho adequado para que o acordo de supervisão realmente contribua para o enforcement no mercado de capitais, especialmente para os casos em que a obtenção das provas mostra-se mais custosa para a Administração Pública.
Na época da edição da Lei 13.506/17, houve críticas no sentido de que a ausência de efeitos na esfera criminal representaria um desincentivo para propostas de acordo no Banco Central e na CVM. Nesse quadro, é possível vislumbrar que propostas de acordo de supervisão serão apresentadas?
De fato, a ausência de efeitos na esfera criminal deve reduzir o objeto das propostas de acordo de supervisão, pois o benefício pela confissão do ilícito administrativo é bastante inferior ao prejuízo que terá pela mesma confissão na esfera penal. Aliás, a própria CVM irá comunicar os indícios de ocorrência de crime ao Ministério Público tão logo receba a proposta de acordo de supervisão. Mas existem outros casos passíveis de acordo de supervisão que não serão afetados por essa circunstância.
O senhor poderia citar esses casos?
Os acordos ainda serão bastante atrativos nos casos em que as infrações administrativas não tenham correspondente penal. São diversas hipóteses e os advogados especializados parecem já ter percebido. Além disso, mesmo havendo correspondência com crimes, é possível que pessoa jurídica noticie a conduta de ex-administradores visando a extinção da penalidade administrativa que lhe caberia. É também bastante possível a atuação coordenada com o Ministério Público nas hipóteses de infrações correlatas às hipóteses de colaboração premiada.
Nos casos em que ocorrer crime, além do ilícito administrativo, a CVM estuda só fechar acordos se o MPF fechar, como é feito no Cade?
Nesses casos, entendo ser necessário reconhecer a primazia da instrução criminal e também reconhecer que as tratativas serão iniciadas e coordenadas no âmbito do MPF. A decisão sobre fechar ou não o acordo em conjunto será do CAS com apoio do acordo de cooperação permanente que mantemos com o Ministério Público.
A possibilidade de celebrar termo de compromisso, sem confissão de culpa, também não pode diminuir o interesse pelo acordo de supervisão?
Considerando o atual marco legal, é possível, sim, que alguns casos sejam igualmente elegíveis, em tese, para acordo de supervisão e para termo de compromisso. A CVM, entretanto, tem bastante clara a diferença de finalidade de cada um.
O termo visa destacadamente a extinção célere do processo mediante reparação dos danos causados. O acordo de supervisão, por sua vez, é um instrumento de investigação. Assim, em cada caso, a CVM deverá privilegiar o instrumento mais adequado, seja o termo de compromisso, seja o acordo de supervisão.
De que forma essa diferença está prevista no novo código?
A instrução cria incentivos para que eles sejam apresentados nos momentos mais oportunos, considerando a finalidade de cada um. Assim, por um lado, há orientação expressa no sentido de que o Colegiado deve avaliar em cada caso se é mais conveniente celebrar termo de compromisso ou acordo administrativo de supervisão, quando a proposta de termo for apresentada ainda em fase de investigação ou mesmo antes desta. Por outro, o benefício integral do acordo de supervisão só é obtido quando a proposta de acordo antecede o conhecimento da infração pela CVM.
Infração grave, por exemplo, só poderá ser objeto de acordo de leniência? Ou depende do caso?
Termos de compromisso ou acordos de supervisão podem ser celebrados em casos de infração grave ou não. Não há essa distinção na regra.
Há também bastante preocupação com o sigilo da identidade e das informações apresentas nas propostas de acordo. Como a CVM cuidou desse assunto na nova instrução?
A disciplina do sigilo nos acordos de supervisão foi bastante tratada diretamente pela Lei 13.506/17. Na regulamentação pela CVM, fomos cuidadosos ao informar quais, quando e de que forma as informações sobre o acordo serão compartilhadas ou tornadas públicas, de modo a garantir segurança ao procedimento. De forma geral, a proposta de acordo será tratada em sigilo pela autarquia ainda que ela ou os fatos de que ela trata tenham sido objeto de divulgação por terceiros ou pelo próprio proponente. E, se o acordo não for alcançado, os documentos serão devolvidos ou descartados.
Na época do edital de audiência pública, foi cogitado que quem negociaria o acordo seria o Comitê de Acordo de Supervisão (CAS), formado por três membros? Isso está mantido?
Sim, foi mantido. O CAS será responsável por receber, analisar, negociar e aprovar as propostas de acordo. Conforme portaria do presidente publicada hoje, compõem o comitê três representantes de áreas técnicas ou jurídica não responsáveis pela condução de investigações, a fim de evitar eventuais conflitos.
Qual será o rito para negociar um acordo de leniência na CVM?
A instrução e a portaria do CAS trazem muitas informações sobre o rito do acordo de supervisão, desde a proposta até a sua ratificação pelo Colegiado no julgamento do processo administrativo sancionador. De toda forma, o site da CVM apresentará página específica com um roteiro simples dos procedimentos a serem adotados, na forma de um conjunto de perguntas e respostas e um fluxograma para facilitar a compreensão direta pelos proponentes.
A CVM vai trabalhar com "marker", assim como faz o Cade?
Não, não vamos trabalhar com pedidos de senha, mas a instrução garante que as propostas serão analisadas em ordem cronológica e determina que o CAS terá até 30 dias para realizar juízo prévio de admissibilidade, podendo indeferir liminarmente, iniciar negociação ou aceitar a proposta. Nesse mesmo prazo, o CAS informará se a CVM já tinha ou não conhecimento prévio da infração.
Quem será o responsável por assinar o acordo? O presidente do CAS?
A proposta precisa ser aprovada por todos os membros do CAS e o documento final será assinado em até 10 dias pelos mesmos membros.
Como será, por exemplo, a comunicação do CAS com as demais áreas da CVM? Por exemplo: como o CAS saberá se aquele ilícito já está, ou não, sendo investigado pela autarquia?
Considerando os sistemas informatizados já disponíveis na CVM, inclusive com o desenvolvimento de sistema específico utilizando os marcos temporais previstos na instrução, o CAS não precisará consultar nenhuma área técnica para se certificar de que há o conhecimento prévio ou não da infração pela CVM.
Entendo, assim, que a comunicação do CAS com as demais áreas deverá ser desnecessária no período de análise das propostas. Mas, se ocorrer, é expressamente vedado o compartilhamento de qualquer informação que revele dados da proposta.
Celebrado o acordo, o CAS e áreas técnicas supervisionarão o seu cumprimento em conjunto.
Quais tipos de ilícitos a CVM poderá punir a partir de uma negociação de acordo de leniência? Há exemplos concretos para o sr. nos indicar?
Em tese, é possível imaginar acordos na apuração do descumprimento de deveres fiduciários de administradores de companhias, de regras de auditoria e contabilidade pelo auditor ou pela empresa de auditoria, de procedimentos a cargo de corretoras ou seus representantes.
Ocorre que, ao contrário do Cade ou do BC, o conjunto de infrações passíveis de apuração pela CVM é extremamente vasto e variado por envolver diversos mercados com características específicas, como as companhias abertas e seus administradores, fundos e seus prestadores de serviço, empresas de auditoria e seus responsáveis técnicos, intermediários, mercado marginal e outros, todos sujeitos a regramento legal e infralegal específico. Isso torna mais difícil especular sobre quais infrações deverão ser objeto preferencial de proposta de acordo.
Pessoas físicas que não estejam sujeitas à supervisão da CVM podem fechar um acordo de leniência? Como criar incentivos para isso?
Essa figura não está prevista nos moldes atuais do acordo. Mas vale destacar que a CVM utiliza ordinariamente denúncias e reclamações como ponto de partida para suas atividades de supervisão. De fato, diversos precedentes relevantes tiveram essa origem, que representa fonte valiosa para a detecção de irregularidades e fraudes em geral. A proteção e o incentivo ao denunciante e ao whistleblower é a próxima fronteira para o aprimoramento legal da supervisão.
É possível dizer se a CVM vem recebendo sondagens sobre propostas de leniência?
Não, eu não poderia fazer essa afirmação. Mas acredito haver interesse latente na regulamentação do instituto.

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JOTA

Em entrevista ao JOTA, diretor Henrique Machado detalha rito da colaboração premiada no mercado de capitais

'Sem efeitos criminais, leniência na CVM servirá para ilícitos administrativos'

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