Guilherme Pimenta
Na visão de Amanda Athayde, ex-coordenadora do programa de acordos de leniência no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a empresa que propõe uma colaboração não pode ter medo de sair da negociação pior do que entrou. E caso as autoridades transpareçam que há qualquer risco, isso poderia “acabar com o acordo de leniência, que é baseado na confiança”.
Nesta entrevista ao JOTA, a especialista detalha os trâmites de uma negociação de leniência no Direito da Concorrência. Recentemente, em razão de sua experiência no antitruste, Amanda Athayde foi convidada pelo Banco Central a dar um curso aos servidores da instituição.
Agora, a partir da Lei 13.506/17, a autoridade monetária, assim como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), também poderá negociar acordos com instituições financeiras e companhias abertas.
Nesta semana, a CVM também regulamentou os acordos de leniência. Porém, nem o regulador do mercado de capitais nem o BC expressaram em suas normas como será exatamente o diálogo com o Ministério Público nos casos em que a infração administrativa confessada puder configurar crime.
Advogados que militam nas autarquias temem que a atuação com o MP não seja coordenada. O temor é de que as empresas fechem acordo na esfera administrativa e, em seguida, recebam uma ação penal, uma vez que o órgão de persecução estaria de posse das informações confessadas.
Para Amanda, uma das formas que o MPF tem para incentivar que as partes proponham acordo é “se comprometendo de não vai utilizar aqueles documentos caso o acordo seja rejeitado”.
“Nos processos do Cade, o MPF não pode utilizar as informações descartadas para iniciar uma investigação, mas pode caso venha a descobrir os ilícitos por outros meios”, explica Amanda.
Além disso, sugere a professora da UnB, para dar previsibilidade ao processo, o MPF poderia criar uma espécie de Grupo de Combate a Crimes Contra o Mercado de Capitais para lidar com a CVM. No Cade, o órgão coordena acordos de leniência principalmente com o Grupo de Combate a Cartéis, do MPF-SP, e com promotores de Justiça especializados do MP-SP.
“Se a cada momento tiver que distribuir aleatoriamente entre todos os promotores e procuradores, não haverá uma previsibilidade de atuação de modo consistente. Um dos grandes sucessos dessa parceria entre MP e Cade é garantir que um grupo que tem conhecimento do assunto tenha algum tipo de perenidade”, conta Amanda Athayde.
Leia a entrevista na íntegra:
Como foi a experiência do Cade com acordos de leniência?
A leniência chega no Brasil nos anos 2000, inspirada no direito americano e nas práticas da OCDE. Foi uma tentativa de fazer algo diferente, com um instrumento que colocasse dentes na instituição, com maior poder de alcançar, gerar resultados, além da possibilidade de busca e apreensão. Mas tudo demorou para ser implementado. O primeiro acordo do Cade é de 2003, ou seja, levou três anos para que as pessoas procurassem e confiassem no programa.
Lá para 2010 crescem, principalmente, cartéis internacionais. Em 2013 tem um acordo, do cartel do Metrô, e aí vem os acordos da Lava Jato, com uma estrutura e bagagem institucional perante os administrados.
O que não pode faltar num programa de leniência?
Três pilares. O primeiro é o alto risco de detecção, pois ninguém vai procurar a autoridade sem achar que vai ser pego. Depois vem o receio quanto às punições, pois o colaborador só vai à autoridade se tiver receio de ser punido. O Cade mostrou isso com sua agenda, quando passou a punir de uma maneira mais forte. Por último, a transparência, previsibilidade e segurança jurídica, que vêm com o tempo. A autoridade se sente confiante fazendo guias que reflitam sua prática. Essa foi a evolução do Cade.
Quais problemas haviam no início?
O órgão passou a dar maior previsibilidade de sua atuação e passou a colher os frutos em termos de detecção e punição, mas inicialmente havia um receio de como seriam as investigações. E aí entra o papel do advogado, entendendo o fluxo das negociações.
O procedimento deve ser extremamente transparente. Uma vez ouvi que a leniência no Cade era uma “caixa preta”, e aí entendi que precisávamos fazer um guia. Um advogado de uma empresa que participa de um cartel em licitação no interior do Amazonas tem que saber como funciona esse processo. Aos poucos, os administrados ficaram mais confiantes.
Regular a leniência, somente, não é suficiente? Guias são necessários?
A elaboração de guias é extremamente favorável. Mas as autoridades tendem a ter receio, devido à falta de experiência. A meu ver, é melhor a divulgação de um guia como interpretação, ainda que inicial. Às vezes somente com a regulamentação há gargalos, principalmente no fluxo do acordo. Além disso, as autoridades precisam deixar o trâmite evidente em eventos e deixar claro para os negociantes.
O acordo de leniência precisa ter uma cara, um interlocutor. Sabemos que as investigações devem ser institucionais, mas o negociador é uma pessoa. O chefe da negociação tem que ser alguém que passa credibilidade para o mercado.
Na CVM, tudo indica que serão três pessoas a negociar…
Eles vão precisar ter as primeiras propostas. Assim, as autoridades terão dúvidas. E aí vão começar a negociar. Mas é importante ter as equipes bem delineadas. Não importa ter três pessoas, pois isso depende do fluxo. Quando assumi a leniência no Cade, eram eu e mais duas. Posteriormente, pela quantidade de acordos, eram eu e mais nove.
Como deve ser a separação entre a equipe que negocia e a que investiga?
Isso é fundamental. Quem negocia não pode investigar. Uma espécie de chinese wall é extremamente importante. O perfil do administrado brasileiro é desconfiado. Como vai dar segurança ao administrado de que as informações não serão utilizadas contra ele caso o acordo seja rejeitado? Mas aí, ao mesmo tempo, a pessoa que investiga está conduzindo o processo administrativo. Ele não vai separar os dois lados em sua mente – negociador e investigador.
Além disso, dá segurança às próprias autoridades, pois não haverá qualquer questionamento de que a informação rejeitada foi utilizada indevidamente por quem investiga. Os servidores têm uma proteção muito maior, dado que não participam das negociações.
Aparentemente, a CVM tem ciência da questão do investigador não fazer parte do comitê de leniência. Nos bastidores, querem ir além: caso um diretor [julgador] participe das negociações, ele se declararia impedido na hipótese de um julgamento futuro envolvendo aquele caso. Como vê essa questão?
Definitivamente importante. Tem que ter uma separação também em quem julga. Acho até difícil um diretor participar. No Banco Central, é um comitê que vai negociar e uma comissão assessorando. Mas se tiver a participação de um julgador, é imprescindível que ele não decida ao final, pois estaria enviesado sobre aquela questão.
De forma didática, como funciona no Cade?
No Cade, se você quer iniciar uma negociação por telefone, reunião presencial ou meio escrito, vai iniciar. Essa já é uma diferença de CVM e BC, que é só por escrito. Na maioria das vezes, eu iniciei negociações pela forma oral. Os advogados ligam para o Cade [o telefone está no guia] e pedem um marker, espécie de palavra mágica para as secretárias, que têm que passar automaticamente para a chefe de gabinete da Superintendência-Geral.
Aí tem que falar quem é você [proponente], quem são os envolvidos na infração, o produto ou serviço, onde foi praticada e durante qual período. Assim, temos até cinco dias para dizer se o marker está disponível – que é o exame de admissibilidade da CVM. Não pode pedir marker anônimo.
Com isso, o Cade faz um termo dizendo se você é o primeiro ou não. Caso seja, você tem a senha, com a segurança que foi o primeiro. Caso não seja o primeiro, você fica na fila, sem saber se é o primeiro, terceiro, quarto.
Por quê?
Porque queremos que os da fila de espera permaneçam na fila de espera, pois podem colaborar futuramente no processo por meio de termos de compromisso. Caso haja a rejeição do primeiro (detentor do marker), o segundo é chamado para negociar. As partes passam a ter incentivos se permanecerem na fila de espera. A tomada de decisão é feita em conjunto com o superintendente-geral, pois ele sabe de todas as investigações que estão acontecendo.
Caso ainda não tenha investigação, a parte tem 30 dias para trazer a primeira versão da proposta, que é o histórico da conduta e das primeiras provas encontradas. E aí vamos avaliar se já é o suficiente.
Para ter leniência total, a autoridade não pode ter conhecimento prévio da infração. O superintendente-geral deve garantir isso.
Quanto tempo duram as investigações?
Depende do que as partes trazem. Se na primeira versão já tiverem muito material probatório e um completo histórico da conduta, vai super rápido. Mas se vier sem informação, a autoridade precisar fazer entrevistas, a negociação vai demorar mais.
Como funciona o diálogo do Cade com o MPF?
O procedimento do início foi acertado no sentido de garantir que não tivesse problemas, criando um grupo de combate a cartéis no MPF-SP e no MP-SP, ainda que a lei não fale de participação do Ministério Público. Mas aí o Cade se antecipou e trouxe isso pra dentro.
Se a cada momento tiver que distribuir aleatoriamente entre todos os promotores e procuradores, não haverá uma previsibilidade de atuação de modo consistente. Um dos grandes sucessos dessa parceria entre MP e Cade é garantir que um grupo que tem conhecimento do assunto tivesse algum tipo de perenidade.
O Grupo de Combate a Cartéis de SP é o mesmo há uns cinco anos. Eles conhecem o Cade, sabem do trabalho sério, e isso faz com que a parceria seja melhor. É essencial para o acordo de leniência. E as instituições não podem ver o MP como inimigo, mas sim como parceiro. A expertise dos órgãos administrativos se alinha ao MP, demonstrando importância, fazendo um histórico da conduta, eles vão ver que os órgãos estão se ajudando, deixando a parceria forte.
Precisa de um balcão único para negociar acordos no Brasil?
Eu sou pragmática, apesar dessa solução ser idealizada. Hoje há diversas legislações que colocam diversos pontos, e temos que trabalhar diante deles. Precisamos de cooperação sem preconceitos interinstitucionais. Uma autoridade não pode não querer conversar com a outra. Se o crime é organizado, as autoridades também devem ser.
Em que momento o Cade chama o MP na negociação de uma leniência?
Quando tem convicção de que o caso é um acordo promissor, apresenta ao Ministério Público.
Mas aí o MP aprova para depois vocês aprovarem?
Com certeza. Não assinamos sem o Ministério Público. Se por qualquer motivo o MP não assinar, o Cade também não assina. O MP não é signatário do acordo, mas interveniente. CVM e BC podem fazer isso? Sim, ou podem fazer da maneira de outros órgãos, com acordos espelhos, celebrados no mesmo dia com diferentes autoridades.
A criação de um grupo próprio do Ministério Público sobre mercado de capitais, por exemplo, pode ser uma saída para dar mais segurança jurídica?
Acho muito importante, pois as autoridades devem saber com quem negociar. As propostas têm de ser informadas ao Ministério Público, mas o mesmo grau de sigilo aplicável às autarquias tem de ser aplicável ao MP.
Ou seja, o MP não poderia iniciar investigação com as provas de uma leniência?
É difícil, pois a lei confere ao MP a requisição de informações, podendo pedir os materiais depois do acordo assinado. Um outro paralelo a fazer é o memorando de entendimentos que o Cade fechou com o MPF-SP. O mais importante não é mostrar que vai conseguir o acordo, mas que as pessoas tenham um caminho a ser seguido com o trâmite da investigação.
Como o Ministério Público pode, então, criar incentivos para a leniência?
Uma das saídas é se comprometendo de que não vai utilizar aqueles documentos caso o acordo seja rejeitado, assim como vai acontecer na CVM e no Banco Central. Nos casos do Cade, o MPF não pode utilizar as informações descartadas para iniciar uma investigação, mas pode caso venha a descobrir os ilícitos por outros meios.
Já houve casos em que o primeiro teve sua leniência descartada, mas o segundo assinou. Assim, por esses fatos, o primeiro, que tinha iniciado tudo, foi investigado, pois a proposta do acordo também não pode ser um salvo conduto, no sentido de que se for rejeitado eu não posso ser investigado.
A empresa não pode ter o medo de pensar que vai entrar na negociação e sair dela pior do que entrou, pois isso acabaria com o acordo de leniência, que é baseado na confiança. A autoridade tem que estar muito ciente, não podendo deixar que o risco aconteça. É mais no sentido ‘isso não vai acontecer, mas, se acontecer, vamos lutar com você para ter uma revisão dessa situação’. Se houver risco, as partes não virão.
Quando o Cade rejeita um acordo de leniência, qual o principal problema?
Ausência de prova. Tinha casos de cartel internacional que não havia comprovação de efeitos. Isso porque em 2009, quando o tribunal julgou alguns casos, parâmetros de cartéis internacionais com efeitos no Brasil foram estabelecidos.
Como funciona a cooperação internacional em casos de leniência?
A cooperação é frequente. Tínhamos contatos periódicos com as autoridades que estavam investigando. Geralmente era com o Departamento de Justiça dos EUA (DoJ), Canadá, Comissão Europeia e Japão. Precisamos coordenar alguns movimentos, como busca e apreensão, por exemplo. Além disso, há questões procedimentais, de provas que podem ser compartilhadas ou até entendimentos de documentos.
Quando o acordo deve ter publicidade?
São sigilosos até o julgamento do processo no Cade. As provas não são tornadas públicas num primeiro momento, porque senão aquele que colabora será colocado numa posição pior do que aquele que não colabora. Essa é a razão de não se divulgar a identidade do colaborador.
Por que ele fica numa posição pior caso o acordo seja divulgado?
Primeiro, pelos danos da mídia. Muda-se a imagem de uma pessoa que fez a coisa certa para o dedo-duro. É uma questão social. A mídia tende a focar em quem fez e não nos investigados. E, além disso, ele passa a ser o principal alvo das ações privadas de ressarcimento.
Mas no caso do cartel do metrô de São Paulo houve a divulgação do nome, que era a Odebrecht.
Nesse caso decidimos divulgar. Na Lava Jato mudou tudo. Antes, o colaborador não queria falar. Mas na Lava Jato elas querem dizer que estão participando. Via de regra, nesses casos, os nomes são divulgados. Mas isso não é a regra. Nesse caso, o MPF, Cade e partes concordaram com a divulgação. No julgamento, obrigatoriamente, é dito quem é o signatário do acordo, pois todos os acusados terão uma definição naquele momento.