Guilherme Pimenta

O diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Gustavo Borba, relator dos primeiros processos administrativos sancionadores (PAS) envolvendo a modalidade de investimento "condo-hotel", votou para condenar incorporadoras controladas pela Setin Investimentos e seu proprietário, Antonio Setin. O julgamento foi interrompido após pedido de vista do diretor Henrique Machado.
Os PAS 19957.0003266/2017-90 e 19957.008081/2016-91, que tratam dos mesmos fatos com representados diferentes, começaram a ser julgados na tarde da última terça-feira (10/4) no plenário da CVM. Esses processos devem balizar o entendimento do regulador do mercado de capitais para futuros julgamentos sobre condo-hotéis.
Condo-hotel é uma modalidade de investimento na qual o investidor compra um quarto de hotel e passa a auferir renda com base no desempenho do empreendimento, sem administrá-lo. Essa estrutura existe aproximadamente desde a década de 80, mas com a ampliação do conceito de valor mobiliário, dada pela Lei 10.303/01, essa modalidade investimento também ficou sob a fiscalização da CVM.
Somente 12 anos depois, porém, em 2013, a CVM disparou um comunicado que alertava o mercado sobre isso. O relator reiterou que antes desse período a autarquia não poderia e nem puniu nenhuma oferta de condo-hotel.
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Segundo investigações da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE) da CVM, a Setin ofertou contratos de investimento coletivos (CIC) por meio de seu site e do jornal "O Estado de S. Paulo", em 2014. De acordo com a área técnica da CVM, essa oferta deveria ter sido registrada na autarquia, já que apresentaria "todas as características do valor mobiliário".
Por isso, no Termo de Acusação, a SRE pediu a condenação de sete sociedades de propósito específico (SPEs) controladas pela Setin, assim como Antonio Setin, por suposta violação ao art. 19, caput e §5º, inciso I, da Lei 6.385/76 e nos arts. 2º e 4º da Instrução CVM nº 400/03, infração considerada grave.
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Segundo a área técnica, Antonio Setin deveria "ter feito cumprir a referida instrução e obtido o registro previsto em seu art. 2º ou a dispensa de registro prevista em seu art. 4º antes de dar início aos esforços públicos de distribuição dos CICs".
A Procuradoria-Federal Especializada (PFE-CVM) ainda sugeriu o envio dos autos para o Ministério Público Federal, para apurar se houve crime (inciso II do art. 7º da Lei 7.492/86, que dispõe sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional).
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Quando o caso chegou ao colegiado, a defesa de Antonio Setin e das SPEs, assinada por Paulo Cézar Aragão, sócio da área de Direito Societário do BMA, argumentou que a CVM não havia deixado claro se a modalidade de investimento ofertado estaria sujeito a registro prévio junto à autarquia.
De acordo com o advogado, havia "nebulosidade enfrentada pelo mercado no que diz respeito à interpretação acerca da incidência da regulamentação do mercado de valores mobiliários aos empreendimentos 'condo-hoteleiros'".
"A acusação não poderia supor que os participantes do mercado imobiliário antecipariam o entendimento de que a oferta de unidades autônomas de um empreendimento hoteleiro se enquadraria no conceito de oferta pública de valores mobiliários. À época dos fatos, a caracterização dos investimentos em 'condo-hotéis' como valores mobiliários seria controversa, até mesmo em razão do próprio conceito de valor mobiliário que teria se tornado um conceito aberto", afirmou a defesa nos autos.
Voto
No início de seu voto, antes de entrar na análise do caso concreto, o relator reconheceu que o mercado não tinha diretrizes suficientes para entender o início da atuação sancionadora da CVM com relação aos condo-hotéis, "visto que esta modalidade de investimento já era tradicionalmente utilizada no Brasil, em segmento empresarial com complexo normativo próprio que, em um primeiro momento, foi (equivocadamente) compreendido como um sistema excludente das regras aplicadas ao mercado de valores mobiliários".
Além disso, disse Borba, a inclusão do contrato de investimento coletivo no rol de valores mobiliários "não foi prontamente assimilada pelo mercado imobiliário".
O diretor apontou que não é razoável, "considerando as características específicas do segmento imobiliário e o histórico de atuação da CVM no âmbito do mercado de condo-hoteis", que a autarquia venha entender, "sem nenhum temperamento ou ponderação", pela responsabilização dos ofertantes por todas as distribuições públicas de contratos de investimento sem registro prévio.
Sobre o caso concreto, Gustavo Borba entendeu que a Setin foi "contraditória", pois ao mesmo tempo que informou que não considerava a oferta de condo-hotel como valor mobiliários, registou quatro meses depois na CVM um pedido de pedido de dispensa de registro para uma oferta pública.
Segundo ele, houve três períodos diversos sobre condo-hotéis no mercado de capitais brasileiro: o primeiro, sobre um "alerta ao mercado", divulgado em dezembro de 2013, sobre a modalidade de investimento. O segundo, com edição da Deliberação CVM 734/15, que trata especificamente desse tipo de investimento. O último marco teria sido o julgamento do chamado "Caso Oliva", que analisou os condo-hotéis de forma panorâmica em 2016. (<a href="http://www.cvm.gov.br/decisoes/2016/20160412_R1/20160412_D0050.html" target="_blank" rel="noopener">Processo 19957.004122/2015-9</a>)
"Embora reconheça que o período entre a divulgação do alerta ao mercado e a edição da Deliberação CVM nº 734/15 envolveria certa nebulosidade, entendo que as circunstâncias específicas do presente caso, em especial o recebimento de ofício e o consequente protocolo de pedido de dispensa referente a outro empreendimento hoteleiro do grupo Setin, demonstram que as incorporadoras já estavam refletindo sobre a questão em um nível que deveria conduzir à submissão de pedido de dispensa de registro na CVM", votou o diretor.
Borba falou que "qualquer esforço público de venda de contratos de investimento coletivo de “condo-hotel” estaria sujeito às disposições da Deliberação CVM nº 734/2015, "não importando, para tanto, se as unidades ofertadas diziam respeito a empreendimentos cujo lançamento foi ou não posterior à edição da referida deliberação".
O relator ainda afastou o princípio do "erro de proibição", suscitado pela defesa. "A incerteza e a dificuldade de assimilação quanto à nova sistemática aplicável aos investimentos em 'condo-hotéis', que se reconheceu existir no período entre o Alerta ao Mercado e a edição da Deliberação CVM nº 734/15, não teria, no caso, o caráter da inevitabilidade que seria necessário para configuração dessa excepcional excludente oriunda do direito penal", entendeu o diretor.
Por essas colocações, o diretor<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/04/voto-borba-caso-setin.pdf" target="_blank" rel="noopener"> condenou as cinco incorporadoras à penalidade de multa</a> que, somadas, totaliza valor de R$ 400 mil.
Já com relação a Antonio Setin, Borba entendeu que foi conferido ao empresário "poderes outorgados nos respectivos contratos sociais para representar as incorporadoras na celebração dos instrumentos que deram origem aos contratos de investimento coletivo dos 'condo-hotéis'".
"Soma-se a isso, ainda, o fato de todas as comunicações encaminhadas pela CVM a respeito dos empreendimentos terem sido direcionadas tanto às incorporadoras como pessoalmente ao acusado, de modo que não há como se alegar que este último não tinha conhecimento dos questionamentos levantados por esta autarquia quanto à submissão destes Empreendimentos à regulação do mercado de valores mobiliário", votou o diretor.
Por isso, ele votou pela condenação de Antonio Setin à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200 mil.
O julgamento foi interrompido por pedido de vista de Henrique Machado. Não há prazo para o caso retornar à pauta.

CAE – Comissão de Assuntos Ecômicos

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JOTA

Antonio Setin, presidente da Setin, também é acusado por suposta falta de registro do investimento na CVM

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