Daniel Caselta

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou em 5 de setembro de 2018 Resolução que fixou entendimento do Conselho sobre tema que vem gerando grande discussão no Brasil e no exterior, qual seja, a disciplina da confidencialidade de documentos obtidos pela autoridade concorrencial em acordos de leniência e termos de compromisso de cessação (TCC).
Os acordos de leniência e TCCs são importante instrumento na repressão às infrações concorrenciais, sobretudo cartéis.  Por meio de tais acordos, os infratores confessam a prática ilícita e se comprometem a colaborar com a investigação (inclusive fornecendo informações e documentos) em troca de benefícios como isenção ou redução da multa a ser aplicada pelo Cade e imunidade na esfera criminal.
Referidos acordos, contudo, não conferem benefícios na esfera civil, de modo que os signatários continuam responsáveis por indenizar os prejudicados pela infração concorrencial. Desse modo, com o crescimento nos últimos anos das ações de indenização por danos causados por infrações concorrenciais, muitos dos prejudicados passaram a pleitear, no âmbito do Poder Judiciário, o acesso aos documentos entregues à autoridade concorrencial pelos signatários de acordos de leniência e TCCs, com o objetivo de facilitar a prova da prática ilícita (e de seus efeitos) e instruir as ações de indenização.
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Nesse contexto, argumenta-se que o acesso irrestrito pelos prejudicados aos documentos dos acordos de leniência e TCCs, sobretudo ao teor da confissão do signatário, pode colocar o signatário em posição excessivamente desvantajosa no âmbito das ações indenizatórias, o que reduz os incentivos para a celebração de tais acordos, que são importante instrumento na política de defesa da concorrência<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
No Brasil, o debate ganhou ímpeto após decisões do Poder Judiciário determinarem ao Cade que divulgasse documentos oriundos de acordos de leniência e TCCs no âmbito de ações de indenização (e.g., precedente do Superior Tribunal de Justiça em caso envolvendo investigação de cartel no mercado de compressores<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>). A Resolução tem o objetivo de formalizar a posição institucional do Cade na esteira de tais precedentes e, principalmente, tentar evitar que a publicidade irrestrita aos documentos possa prejudicar a política de leniência e TCCs.
Com relação ao sigilo dos documentos oriundos de acordos de leniência, TCCs e buscas e apreensão, a Resolução prevê que a divulgação dos documentos ocorrerá por fases: (i) na fase de negociação e celebração de acordos, todos os documentos permanecerão sob sigilo; (ii) durante a fase de instrução do processo administrativo, ficarão disponíveis apenas as versões públicas da Nota Técnica de instauração e da Nota Técnica final da Superintendência-Geral, que deverão conter elementos mínimos para a identificação do representado, da conduta ilícita, dos fatos apurados e do preceito legal relacionado à infração; e (iii) por fim, a decisão do Plenário do Tribunal do Cade tornará públicos documentos e informações que haviam sido mantidos como de acesso restrito durante a investigação.
A Resolução prevê ainda que determinados documentos permanecerão sob sigilo mesmo após a decisão final do Cade, como o Histórico da Conduta (documento elaborado pelo Cade com base em documentos e informações de caráter autoacusatório submetidos voluntariamente no âmbito do acordo de leniência e TCC), e outros documentos (e.g., contendo segredo industrial, sigilo fiscal, bancário, dentre outros). Esses documentos somente serão divulgados em caráter excepcional, desde que haja expressa determinação legal, decisão judicial específica, autorização do signatário do acordo de leniência ou cooperação internacional com concordância do signatário.
O objetivo da Resolução, inspirada na Diretiva sobre o tema editada pelo Parlamento Europeu em novembro de 2014<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, foi equilibrar os diferentes valores em jogo: de um lado, a Resolução permite que as vítimas tenham acesso a documentos e informações que podem instruir as ações de indenização e, de outro lado, mantém sob sigilo o Histórico da Conduta, a fim de evitar que os signatários fiquem em posição mais desvantajosa que os demais participantes do cartel no âmbito das ações de indenização, o que poderia reduzir a atratividade da política de leniência e TCCs.
No entanto, há uma diferença fundamental entre o contexto brasileiro e a disciplina europeia: enquanto na União Europeia o acesso aos documentos foi regulado no âmbito de Diretiva convertida em legislação pelos Estados Membros, no Brasil a matéria foi objeto apenas de norma infralegal, sem que haja norma legal específica sobre o tema. Essa circunstância pode acarretar importantes consequências na aplicação da Resolução.
Por exemplo, a regra da Diretiva europeia que veda o acesso a certos documentos antes do término do processo administrativo deve ser lida em conjunto com outra norma, também constante da Diretiva, que impede a fluência do prazo prescricional antes do término da investigação administrativa, o que elimina o risco de o prazo prescricional se consumar antes de os interessados poderem utilizar os documentos. No direito brasileiro, contudo, não há norma semelhante e, embora haja precedentes entendendo que o prazo prescricional somente se inicia após a decisão final do Cade<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, não há jurisprudência consolidada sobre o tema. Diante disso, para que a sistemática da Resolução atinja seus objetivos, é necessária definição legislativa (ou, ao menos, jurisprudencial) sobre a interrupção ou suspensão do prazo prescricional no curso do processo administrativo. Na ausência de tal definição, não há como assegurar que o acesso aos documentos após decisão final do Cade poderá contribuir para a reparação dos danos causados aos prejudicados.
Além disso, não há dispositivo legal que ampare a sistemática de divulgação de documentos prevista na Resolução (i.e., acesso a certos documentos somente após a decisão final do Cade e manutenção de sigilo do Histórico da Conduta mesmo após tal momento). Permanece, portanto, a possibilidade de os prejudicados solicitarem os documentos perante o Poder Judiciário. No precedente acima mencionado envolvendo o mercado de compressores, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o sigilo dos documentos do acordo de leniência e TCC cessa com a apresentação de Nota Técnica da Superintendência-Geral endereçada ao Tribunal Administrativo do Cade.
Talvez reconhecendo que a Resolução se insere num contexto de insegurança jurídica e lacuna legal – num verdadeiro regulamento sem lei – o artigo 6º estabelece que o Cade poderá determinar à Procuradoria Federal junto ao Cade que requeira a suspensão dos processos judiciais em que se discuta o acesso aos documentos.  A regra tem o objetivo de sinalizar a postura ativa a ser adotada pela Procuradoria do Cade na defesa da confidencialidade das informações e documentos. No entanto, na ausência de norma legal sobre o tema, e tendo em vista o princípio administrativo da legalidade estrita aplicável ao Cade, tal prerrogativa é questionável e deve ser exercida com extrema cautela, sob pena de serem causados embaraços injustificados aos autores das ações indenizatórias. De resto, a suspensão do processo prevista no Código de Processo Civil não pode ultrapassar o prazo de 1 (um) ano (CPC, art. 313, § 4º), de modo que a suspensão não consiste em medida adequada para resguardar o sigilo dos documentos.
Por fim, a Resolução prevê que o Cade poderá considerar como circunstância atenuante, no momento do cálculo da contribuição pecuniária em caso de TCC, ou no momento da aplicação das penalidades, o ressarcimento extrajudicial ou judicial devidamente comprovado no âmbito das ações de indenização.
A regra encontra amparo legal no artigo 45, incisos V e VI da Lei 12.529/2011 e consiste em passo interessante no sentido de tentar incentivar os investigados a ressarcirem os prejudicados na expectativa de obterem redução das penalidades e contribuições. No entanto, considerando que muitas das ações indenizatórias somente são ajuizadas após a celebração do TCC e aplicação de penalidade pelo Cade, há dúvida quanto à efetividade da previsão. Além disso, tendo em vista que os valores pleiteados em ações indenizatórias podem superar bastante o potencial desconto a ser aplicado pelo Cade em razão da presença de circunstâncias atenuantes, não está claro se a regra terá o efeito de estimular as empresas a indenizarem os prejudicados.
Em conclusão, a Resolução do Cade tem o mérito de sinalizar claramente a posição a ser adotada pelo Cade com relação ao sigilo dos documentos, além de fornecer um modelo de disciplina jurídica alinhado com as melhores práticas internacionais sobre o tema, o qual, contudo, ainda depende de alteração legislativa para sua plena efetividade.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre a discussão do tema no Brasil, ver: Luiza Andrade Machado, “Programas de leniência e responsabilidade civil concorrencial: o conflito entre a preservação dos interesses da leniência e o direito à indenização” in Revista do Direito da Concorrência, v. 3, n. 2, 2015; Daniel Costa Caselta, Responsabilidade civil por danos decorrentes da prática de cartel, São Paulo, Singular, 2016; e Frederico Bastos Pinheiro Machado, “Acesso aos documentos de acordos firmando com autoridade (leniência e termos de cessação de condutas)” in Bruno de Luca Drago, Bruno Lanna Peixoto (coord.), A livre concorrência e os tribunais brasileiros: análise crítica dos julgados no Poder Judiciário envolvendo matéria concorrencial, São Paulo, Singular, 2018.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> REsp 1554986/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 08.03.2016.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de novembro de 2014, disponível em &lt;<a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0104&amp;from=EN">https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0104&amp;from=EN</a>&gt;. Acesso em 10.set.2018.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Processo nº 0130316-15.2011.8.26.0100, Granel Química Ltda. e Air Liquide Brasil Ltda., 38ª Vara Cível de São Paulo, julgado em 04.09.2014. O entendimento sobre a prescrição foi confirmado em sede de apelação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação nº 0130316-15.2011.8.26.0100, 32ª Câmara de Direito Privado, Rel. Gil Cimino, julgado em 22.06.2017).

Cade

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JOTA

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