Gustavo Gantois

Aprovada na primeira reunião do ano da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, a advogada Paula Azevedo deverá compor o tribunal administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a partir da próxima sessão, marcada para o dia 28 de fevereiro.
Em sua sabatina, promovida com quórum baixo na terça-feira (6/2), Paula Azevedo não enfrentou dificuldades para responder aos questionamentos dos parlamentares, especialmente as perguntas sobre aspectos concorrenciais do sistema financeiro nacional. A advogada ainda abordou o processo de internacionalização da atual gestão do Cade, em especial os recentes seminários com trocas de experiências entre outras agências antitruste mundiais e o processo de peer review, em que as autoridades de defesa da concorrência voluntariamente se colocam à disposição dentro do âmbito da OCDE para serem revistas pelos seus pares.
Filha do diretor-geral da OMC, Roberto Azevedo, e da embaixadora do Brasil junto à ONU, Maria Nazareth Azevedo, Paula Azevedo é mestre em Direito Econômico Internacional pela Georgetown University, foi coordenadora da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e atuou nas áreas de comércio internacional e antitruste nos escritórios Veirano Advogados e Trench, Rossi e Watanabe.
Na CAE, Paula Azevedo foi aprovada por unanimidade pelos 15 senadores presentes à reunião. Já no plenário, a advogada recebeu 58 votos a favor e 8 contrários à sua indicação. A nomeação deve ser publicada no Diário Oficial da União nos próximos dias.
Confira os principais trechos da sabatina da nova conselheira do Cade.
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Papel do Cade em ações de defesa da concorrência que envolvam empresas integrantes do Sistema Financeiro Nacional 
Acho que é importante relembrar as funções dos dois órgãos. Nós temos o Banco Central, que é responsável pela higidez do sistema financeiro, pela adequada liquidez e estabilidade econômica do País, e por promover o aperfeiçoamento do sistema. O Cade, por sua vez, tem como missão defender o princípio constitucional da livre concorrência, orientado, claro, pelos ditames da livre iniciativa, da função social da propriedade, a defesa do consumidor, e principalmente a repressão de abuso ao poder econômico.
Especificamente em relação aos atos de concentração entre instituições financeiras, na minha ótica, a visão mais ponderada é a de compartilhamento dessas competências. O Cade e o Banco Central, inclusive, vêm atuando em conjunto, formaram um grupo de trabalho para discutir essa questão e ver qual é a forma mais eficiente de fazer esse compartilhamento.
Nessa estrutura legal que temos hoje, existe um conflito porque o Banco Central, historicamente, entende que a competência é deles, e o Cade entende que a competência é compartilhada.
O caso mais emblemático desse conflito é a compra do Banco BCN pelo Bradesco, que ocorreu em 2001. Esse caso foi judicializado. Em sede de recurso especial, o STJ entendeu que a competência é exclusiva do Banco Central em razão de um parecer da AGU, que foi ratificado pelo Presidente da República, portanto, teria vínculo sobre os órgãos da Administração Federal. Esse assunto agora está em sede de RE, de relatoria do ministro Celso de Mello, e aguarda decisão. Enquanto não temos uma decisão do Supremo, acredito que deve continuar trabalhando da forma como está sendo feito hoje, que é uma revisão legislativa por parte do Senado, entendimento e diálogo entre as instituições para aprimorar esse instituto para que, nessa próxima legislação, não venha com algumas das lacunas que temos hoje.
Concorrência no setor financeiro 
A maior concorrência entre agentes econômicos sempre leva a efeitos positivos para o consumidor. Então, quanto mais concorrência, menores seriam as taxas de juros, o atendimento ao consumidor. Vemos que sempre que um mercado é perfeitamente competitivo os efeitos vêm para a cadeia e vêm para o consumidor.
O senador Armando Monteiro comentou a questão de restrição e distribuição de informações, que vão criar um bureau de crédito. Esse é justamente um tipo de conduta que acho que pode ser endereçado com a atuação do Cade. Porque enquanto o sistema financeiro está sendo fiscalizado e regulado pelo Banco Central, essa questão de se é ou não uma infração competitiva a formação para distribuição de informações, se isso seria um abuso de posição dominante ou não, esse é o tipo de agenda que o Cade precisa ter e que o olhar especializado do Cade, com o corpo técnico próprio, com toda a infraestrutura própria, vai ajudar a esclarecer.
Acho que é justamente essa a atuação precípua do Cade. Inclusive, no <a href="http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=2919859&amp;disposition=inline">PLS 350/2015</a>, no <a href="http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7237911&amp;disposition=inline">relatório da senadora Gleisi Hoffmann</a>, ela comenta a posição da OCDE. E a posição da OCDE é justamente nessa linha de que, quando existir um sistema de defesa da concorrência específico no País, esse sistema deve poder permear todas as áreas da economia, inclusive as áreas reguladas. Então, é nessa linha que eu acho que a gente deve continuar dialogando, continuar trabalhando para que o PLS realmente enderece essas questões.
Avaliação sobre os cinco anos da Lei 12.529/11 
A lei anterior, Lei nº 8.884, embora fosse extremamente moderna, e foi o que possibilitou o Cade a começar a exercer um papel maior de controle de abuso às violações à ordem econômica, tinha um problema que era o controle posterior das operações. Então, a partir da Lei 12.529, esse modelo de controle virou preventivo, necessário e permitiu ao Cade que fizesse uma análise das operações antes que elas causassem qualquer tipo de dano ao mercado. Isso é extremamente importante, primeiro, porque gera segurança jurídica para o administrado, que sabe que tem prazo para a análise do seu processo. O prazo hoje é de 240 dias, mas pode ser prorrogado por mais 90, mas, em média, os atos concentração no Cade são aprovados em 30 dias, o que demonstra a eficiência do órgão.
Outra novidade que veio com a Lei 12.529 foi a mudança na estimação das multas e das infrações. Temos hoje uma multa que pode variar de 0,1 a 20% do faturamento bruto e que também deve, de acordo com a lei, não ser inferior à vantagem auferida quando possível a sua estimação. Esse é um ponto que vem sendo tratado dentro do tribunal, é um ponto sobre o qual ainda não há consenso e, por ser uma inovação recente, está sendo ainda dialogado.
No entanto, eu acho que vale a pena dar uma olhada em qual é a efetividade das multas do Cade. Ainda não existe um estudo que diga que não há efetividade nas multas do Cade. Ao contrário, eu diria que o aumento de TCCs, que são Termos de Compromisso de Cessação de conduta e de leniências, demonstra justamente que o administrado está preocupado com a multa e prefere chegar a uma conclusão mais célere do processo, colaborando com a investigação em troca de uma vantagem, seja ela um desconto ou uma imunidade.
Esse aumento do número de leniências e o aumento de TCCs indicam que existe uma procura e um certo efeito dissuasório da multa, ela é tida como algo alta. Mas eu acho que a questão principal, em termos de multas e penas, que deve ser o foco da análise tanto do Senado quanto do Cade é o seu efeito dissuasório. Hoje o que a gente precisa levar em consideração é que o custo de cumprimento da norma precisa ser mais valioso do que o custo de uma eventual multa. Esse, na verdade, a meu ver, é o maior objetivo que o direito à concorrência deve buscar, é o efetivo cumprimento. A imposição de penas é um instrumento ex ante, dissuasório, e assim deve ser.
O projeto de lei do senador Aécio Neves (<a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4751686&amp;disposition=inline">PLS 283/16</a>) é extremamente salutar, ao trazer essas ponderações. E o fato de trazer ainda mais vantagens àquela empresa que resolve firmar um termo de compromisso, diminuindo as penas para essa empresa versus uma empresa que espera chegar ao final do processo, é importante, primeiro porque diminuiu o custo do processo, diminui o tempo do processo, diminui o número de judicializações e consequente insegurança jurídica para o administrado.
Em relação a um aprimoramento, eu acho que o ponto da advocacia da concorrência é justamente um desses pontos de aprimoramento. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto pelo Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. O fato de a advocacia da concorrência ser feita em um órgão externo ao Cade, por vezes pode gerar um atraso ou uma falta de comunicação entre as duas agências. Eu sei que o Cade e a Seae trabalham juntos num grupo de trabalho, justamente para alinhar melhor e ter uma maior sinergia de esforços, mas é certo que uma única agência cuidando de todo o arcabouço regulatório e de advocacia da concorrência me parece mais eficiente.
Um outro ponto de aprimoramento é justamente a questão das leniências. Hoje temos vários órgãos da Administração Federal com competência para firmar leniências: o TCU, a CGU, o Cade, o Ministério Público, pela parte criminal. E o que se vê é que cada órgão na Administração Federal tem uma função precípua: do Cade, violações à infração à ordem econômica; do TCU, improbidade administrativa; CGU, também a Lei Anticorrupção.
O que acontece hoje é que há algumas sobreposições entre as leniências e existem também algumas lacunas se firmada uma leniência com uma agência e não com outra. Isso gera uma insegurança para o administrado e por vezes cria "desincentivos" para a leniência. E é certo que a leniência, principalmente no âmbito do Cade e da defesa da concorrência, vem funcionando muito bem. Desde 2003 são firmadas leniências; já foram firmadas mais de 120 leniências. Inicialmente, quando essas leniências iniciaram, havia também uma incerteza jurídica. Recordo que, estando na SDE, uma das maiores preocupações das empresas era como garantir que a persecução criminal, cujo titular da ação penal é o Ministério Público Federal, também obedeceria os termos da leniência, já que ele não era parte da leniência. Com muito diálogo, chegou-se à conclusão de que o Ministério Público seria anuente da leniência. E posso dizer com toda certeza: na grande maioria, na quase totalidade das leniências firmadas com pessoas físicas no âmbito do Cade, o Ministério Público Federal foi anuente e cumpriu com os termos do acordo. Então, esse tipo de diálogo institucional é o que vai nos possibilitar aprimorar a questão das leniências na esfera federal.
Aplicação de medidas antidumping versus interesses de consumidores e da indústria brasileira que sofrem dumping 
Temos aí um trade-off, um conflito de escolhas entre até onde proteger a indústria doméstica e até onde deixar as importações entrarem, porque, como sabemos, o Brasil não é fabricante de toda a cadeia de insumos. Em alguns mercados, como o mercado agrícola, nós somos fabricantes de insumos; em outros mercados, como, por exemplo, o mercado têxtil ou de plásticos, importamos vários insumos. Então, você tem aí um conflito de escolha.
A política comercial deve ser sempre pautada pelo interesse público, e os processos de dumping, embora técnicos e seguindo um rito extremamente bem legislado, de acordo com o acordo antidumping e o decreto que internalizou o acordo antidumping. Existe uma decisão final que é feita pela Camex, um órgão ministerial, político. E por esse motivo, há alguns anos foi criado o grupo de trabalho de interesse público, que é um grupo de trabalho ministerial, dos mesmos Ministérios de compõem a Camex, que faz uma análise de qual é o interesse público do Governo brasileiro em relação a esse produto e essa indústria específica. Por quê? Pode ter um caso em que você tem dumping, dano, nexo causal, é provado tudo isso, mas o efeito sobre a cadeia de produção brasileira será muito pior, em termos do interesse público, do que a aplicação do dumping, para resguardar uma indústria doméstica.
Esse conflito de escolha é o que pauta a Camex e essa questão das nossas tarifas. Embora a tarifa média do Brasil seja considerada elevada, para muitos produtos ela não é. Há importação competitiva de diversos produtos, principalmente aqueles que não são produzidos no Brasil. Aí, aonde entra a atuação do Cade nisso? A atuação do Cade deve levar em consideração qual é o mercado. Na análise de uma infração à ordem econômica ou até mesmo de um controle de estruturas, o Cade deve olhar como é o mercado, para avaliar que se resultante daquela operação você vai aprimorar a concorrência no mercado, ou se você vai gerar uma estrutura que facilitará o conluio.
O que é uma estrutura que facilita o conluio? É permitir que se mude o mercado de tal forma que seja mais fácil ou mais propenso que os agentes econômicos atuem em conjunto, formando um cartel, por exemplo. Nesse momento, até por força de lei, o Cade não é envolvido nos processos antidumping. Mas o Cade leva em consideração, no momento da análise do controle de estrutura, se há um antidumping em vigor, qual é a tarifa efetivamente praticada e se há barreiras efetivas à entrada das importações. Isso ajuda o Cade a definir o que é chamado de mercado relevante geográfico. Então, na análise de uma operação, o Cade pode decidir que o mercado é internacional e assim verificar se haverá consequências negativas, ou o efeito líquido positivo para toda concorrência, ou seja, para a concorrência mundial, ou se esses efeitos serão restritos ao Brasil, por força de impeditivos à importação do produto ou da sua exportação. É dentro dessa base que o Cade deve atuar.
Guichê único de negociação de acordos de leniência entre Ministério da Transparência, Corregedoria-Geral da União, Advocacia-Geral da União, TCU, Ministério Público e Cade 
Eu acho que essa questão das leniências precisa de diálogo e de amadurecimento. Embora o Cade venha assinando leniências desde 2003, esse é um instituto muito mais recente em outros órgãos da administração.
Um balcão único me parece uma ideia eficiente, do ponto de vista da empresa. No entanto, eu queria reprisar o fato de que é importante levar em consideração que cada órgão vai analisar talvez o mesmo fato, que seria o fato que a leniente trará ao Governo, de pontos de vista diferentes. Então, o Cade analisará aquele fato do ponto de vista da infração à ordem econômica; a CGU vai olhar como fere a lei anticorrupção; o TCU vai olhar a questão da improbidade administrativa. E, ao mesmo tempo, isso também deve ser negociado em conjunto com o Ministério Público, porque de nada adianta o titular da ação penal não participar desse processo.
O guichê único ainda teria alguns problemas, como por exemplo não ser possível firmar uma leniência de pessoa física perante algumas dessas instituições. Então, antes de um balcão único, eu diria que ainda é necessário um maior amadurecimento do instituto, diálogo institucional, e o fato de os órgãos já terem constituído um grupo de trabalho e estarem trabalhando ativamente nessa harmonização demonstra que estamos no caminho certo. É por aí que devemos ir.

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JOTA

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