Gustavo Gantois

Ao longo de quase dez anos atuando no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o advogado Victor Rufino ajudou a construir normas sobre o programa de Termos de Compromisso de Cessação (TCC), além de ter atuado em acordos históricos como a revisão do caso Nestlé-Garoto e o Cartel da Laranja.
De dentro do órgão antitruste, viu o cenário concorrencial crescer não apenas em termos de persecução administrativa, mas também na esfera criminal — especialmente após a Lava Jato. Em entrevista ao JOTA, Rufino avalia que, a partir de agora, o principal desafio é estimular a reparação de danos, uma discussão que tem tomado os fóruns antitruste mundo afora.
Até abril do ano passado, Rufino era o procurador-chefe junto à autarquia, mas renunciou à ProCade para assumir a filial paulista do Mudrovitsch Advogados. Em novembro, completou uma quarentena de seis meses, tempo que aproveitou para editar seu primeiro livro, no qual analisa o programa de leniência da instituição à luz da Teoria dos Jogos e os incentivos existentes na legislação e na atuação da autoridade antitruste para estimular que empresas e pessoas físicas confessem sua participação em cartéis, em troca de benefícios como redução das penas.
Leia a íntegra da entrevista.
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JOTA - Qual o atual cenário brasileiro de reparação de danos de cartel? 
Victor Rufino - Quando cheguei ao Cade, em 2008, eram poucas ações de reparação de danos. Naquela época, por causa do programa de leniência, já tinha uma intensidade maior de colaboração entre o Cade e o Ministério Público na esfera criminal. Era o administrativo influenciando o criminal e vice-versa. Mas tinha pouco de reparação, que é cível. Nos últimos anos tem havido uma conscientização maior da comunidade que trabalha com direito da concorrência, e aí você pode incluir o Ministério Público, o Cade e os advogados das empresas. Tem havido também uma massa de ações cada vez maior. Ainda é um número baixo, mas crescente. No último estudo que vi eram 40 e poucas ações de reparação de danos no Brasil, mas coisas substanciais, como os cartéis dos vergalhões, das gazes hospitalares, então eram processos significativos. Há uma massa crítica muito grande de estudiosos se dedicando a resolver os problemas. O principal, no meu entendimento, é a prescrição. Não há uma regra de prescrição muito clara e também não há regras claras para dizer em que medida o processo administrativo no Cade influenciaria o processo cível. Se suspende a prescrição, qual o valor da decisão do Cade, se ela vale como prova, se vale como evidência. Os juízes tendem a respeitar a decisão do Cade e o seu valor probante. Existe uma vontade de explorar o tema, mas a infraestrutura jurídica ainda está opaca. No MP, por exemplo, que tem um papel grande em relação a isso, porque pode entrar com ações cíveis coletivas, eu vejo um interesse grande dos procuradores da República que trabalharam perante o Cade em fazer isso evoluir.
Inclusive aprofundando a discussão sobre o cálculo do dano? 
Exatamente. Há discussões hoje no Tribunal de Contas da União, porque quando a vítima de um cartel é o poder público, o dano é direto ao poder público. Mas é difícil calcular, e é um problema internacional, qual foi o dano exato porque não há o contrafactual. Você não sabe quanto poderia ter sido se não houvesse o cartel, você pode apenas estimar. E mesmo a estimativa disso é um problema econômico complicado. O TCU vem se esforçando para desenvolver uma metodologia de cálculo de dano, assim como a Advocacia-Geral da União.
Seria o caso de aguardar a formação de uma jurisprudência ou o Legislativo poderia encurtar esse processo? 
É um movimento inicial. O Brasil criminaliza o cartel no âmbito administrativo, e aí cria um órgão especializado para persecução na esfera administrativa, que é o Cade, que fez um trabalho muito bem sucedido, especialmente de 1994 para cá. Daí vemos o Ministério Público num nível maior de persecução criminal, especialmente com a Lava Jato. Até 2013 eram 30 e poucos casos de condenação por cartel criminal. Hoje, só a Lava Jato já passou esse número. Então, cresceu muito o administrativo e o criminal, mas o cível não. Há um dispositivo na Lei do Cade que afirma que quem sofreu o dano pode persegui-lo em juízo, mas não lida como a esfera administrativa interfere na cível, qual a prescrição, como se calcula o dano. Hoje, tudo isso é doutrinário e só agora que está virando jurisprudencial. Tem um projeto de lei tramitando no Senado que é uma bela iniciativa [<a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126392">PLS 283/2016</a>, de autoria do senador Aécio Neves]. É uma coisa que ou ela vem pela lei, mais rápido, ou vem mais lentamente, mas vem, pela jurisprudência. De um jeito ou de outro, esse assunto é a nova fronteira. O Brasil desenvolveu bem a coluna de sustentação administrativa pelo Cade, está desenvolvendo a coluna criminal com uma atuação mais robusta do MP, e está ainda num estágio prematuro na cível. Mas são as duas primeiras que vão gerar os casos que vão abastecer a demanda da cível. Então acho que é uma questão de tempo.
O PLS seria uma solução positiva? 
O projeto, até onde sei, é produto de gestões do setor privado. O Cade tem se manifestado a favor de algumas propostas em tramitação, e acho que seria uma marco importante aprová-lo. Ele adiantaria muito desse processo, economizaria. São coisas simples, como definir o marco da prescrição. Na Europa eles consideram quando você tem a ciência do fato. Dizer isso é importante. Mas há outras coisas, como uma regra que dê um tratamento melhor a quem faz leniência de quem não faz. No Brasil, se você é signatário de uma leniência, você tem proteção criminal e administrativa, mas não cível. E isso é um desincentivo, porque triplicam o dano.
E o sigilo da leniência? O projeto pretende manter para que não haja possibilidade de abrir para terceiros uma reparação maior. 
Existe uma tensão hoje. O Cade é um microcosmo do país. As coisas estão adquirindo um nível de correlação muito alto, e um dos desafios da advocacia é navegar nisso. Quem foi prejudicado quer a reparação de seu dano. E aí tem um processo administrativo correndo no Cade, com a leniência e um certo sigilo, um certo nível de proteção com relação a quem está buscando cooperar. Você precisa dar esse incentivo a quem está cooperando. Ele assume a prática do ilícito, enquanto os outros estão apenas como acusados e podendo dizer que não fizeram. Quem assumiu não tem como desdizer isso. Então cria-se esse mecanismo de estimulo à cooperação, só que isso conflita com o outro interesse, também legítimo, que é o de fazer a reparação. Não é um problema só do Brasil. Os americanos chegaram à conclusão de que se balanceia isso triplicando o dano de quem não coopera, porque aí fica mais atrativo cooperar, colocando um risco em quem não o faz. A União Europeia está tentando harmonizar as normas de proteção do programa de leniência europeu, e o Brasil está caminhando no mesmo sentido, que é soltar o máximo de informações possíveis para facilitar a reparação de danos antes de expor o cooperante. Isso se traduz em proteger as informações empresariais, em fazer filtragem para ter documentos que o juiz da ação cível tenha capacidade de progredir em seu trabalho, estabelecer com maior clareza os momentos em que os documentos vão ficando sigilosos ou não. O Cade colocou isso para consulta, estabelecendo três níveis de liberação de documentos a partir do avanço da investigação e justificou dizendo que quer ajudar as ações de reparação, mas não quer fazer isso prejudicando a leniência e outros acordos. Essa é a postura mais prudente, porque quem inicia hoje as investigações é sobretudo a esfera administrativa, com cooperações. Num futuro visível, vejo as autoridades administrativas e criminais trazendo ao conhecimento da sociedade a existência do ilícito e, a partir daí, as pessoas fazendo suas ações de reparação. O próprio Estado, quando for fazer a reparação de um cartel, por exemplo. Para não dar um passo maior que as pernas, precisamos incentivar as ações privadas, mas temos de ter cuidado para, nesse processo, não enfraquecer quem está levando à descoberta dos casos. O Brasil ainda tem que se ajustar para ficar num nível de paridade com outras autoridades.
Estamos nesse caminho? 
Sim. O Brasil hoje faz parte do roteiro mundial de leniência no antitruste. Quando há um cartel internacional, o sujeito faz um acordo nos Estados Unidos, faz na União Européia e faz no Brasil. Se o cartel tiver tido efeito aqui, ele vem aqui. É muito resultado de um cuidado na arquitetura desse programa, mas é claro que está em constante evolução. As discussões não param. Os temas são multidisciplinares, estamos olhando para o direito penal, para o direito administrativo, parta o direito civil. Hoje, qualquer problema jurídico que uma determinada empresa tenha, se ela quiser navegá-lo, ela terá de navegar por diferentes áreas. A Lava Jato tem mostrado isso com mais publicidade. Os casos iniciam na criminal, tem ação de reparação, tem o TCU, tem problema de crédito depois das condenações. É quase um efeito em cascata. Há regras de governança hoje quase automáticas, então bancos públicos não concedem mais crédito, a empresa entra numa lista de requisitos de compliance. Imagina se eu faço um cartel em licitação e pago propina? Tem vários crimes nisso, tem um problema antitruste, um problema de corrupção e você automaticamente provocou algum dano e terá um problema cível. E se fizer isso num setor regulável, terá todos os problemas decorrentes disso, como uma concessionária de serviço público.
O sistema está amarrado então? 
Hoje já se questiona até se ele não está amarrado demais. Doutrinariamente, o Brasil evoluiu tanto que não tem mais aquela coisa de discutir hoje o que já resolveram lá fora. Mundo globalizado, direito globalizado. As discussões são as mesmas. O que se discute academicamente nos Estados Unidos é se não está amarrado demais. Se isso já não está criando um peso tão grande às empresas que, quando sofrem uma acusação, já correm para fazer o acordo porque é insuportável para elas a continuidade do processo.
Mas isso não seria justamente o caráter dissuasório que se busca? 
É bom porque simplifica a solução do problema, dá um efeito de dissuasão bom, mas pode acabar incorrendo em uma super dissuasão que gera incentivos negativos, como a sobrepunição. Um dos temas que estão discutindo lá fora é o seguinte: a empresa está fazendo um acordo, ela quer tanto fazê-lo porque não quer as consequências múltiplas que ela pode ter, que ela pode se comprometer com exigências demasiadamente severas. Outro problema é que quando se faz um acordo, você acaba fazendo algum tipo de composição com o acusador — o Ministério Público por exemplo — que não fica claro qual a jurisprudência a ser seguida ou ao menos uma definição firme do que pode ou não pode. Hoje você vê um impulso muito forte das empresas fazendo compliance e há um efeito positivo nisso. Mas aí, dentro dessa estrutura nova, o que é cartel e o que não cartel? A jurisprudência está ficando magra porque os casos estão sendo resolvidos por meio de acordos, e os acordos não deixam uma jurisprudência tão firme quanto deixa uma decisão. Nos Estados Unidos fazem um plea agreement, um deferred prosecution agreement, e aí acaba, não chega ao fim. Aqui no Brasil está muito indo nesse sentido e rapidamente vamos chegar a esse ponto de discutir se os efeitos têm de ser automáticos, se não há risco de bis in idem, como a empresa ser condenada pelo Cade, pela AGU e pela Justiça criminal. Como será feita a dosimetria? Serão três? Uma vai conversar com a outra? Como que isso vai acontecer? É um debate dos mais avançados nessa área de punição e comportamentos empresariais. É curioso porque quando cheguei ao Cade ainda se discutia a validade de se fazer ou não acordo.
A criação de varas especializadas em concorrência ajudaria nesse processo? 
Os juízes, especialmente na Justiça Federal, são muito preparados. Mas vejo a criação das varas especializadas menos como uma tentativa de trazer juízes que sejam mais entendidos de direito da concorrência, e muito mais para ter juízes que possam dedicar maior parte do seu tempo a esse tipo de processo. O que eu vejo, pela minha experiência como procurador do Cade, é uma magistratura preparada, com vontade de abordar decisões do Cade, de estudar e proferir decisões abalizadas, mas com um problema de tempo. Ainda não temos volume para uma vara só de concorrência, tanto que o CJF [Conselho da Justiça Federal] apostou num modelo em que convive com comércio exterior, até porque já há experiências bem sucedidas no Rio de Janeiro, com varas de propriedade intelectual. O STF decidiu, em 2014, que o Cade pode ser litigado em qualquer parte do território nacional, então as ações que estavam muito concentradas em Brasília tendem a se espalhar por todo o país. Acho que é uma experiência boa.
Isso pode incentivar uma maior procura do Judiciário? 
Com certeza. Esse interesse sempre existiu, na verdade. Não sei como eles vão definir o processo de seleção, porque no Judiciário a alocação é sempre um tema delicado, mas não tenho a menor dúvida de que, dentro do Judiciário, vão emergir quadros naturalmente mais interessados nesse tema, então vão poder dar uma contribuição maior. Qualitativamente, basta que se dê mais tempo aos juízes para que essa situação melhore. O status quo hoje é de muita demora na prestação jurisdicional, ainda mais nesses casos complexos. O que eu sempre vi foram juízes com vontade de decidir, de entrar nas decisões, mas como os processos são complexos, lidam com a ciência econômica, que está mais fora dos juristas, então isso vai atrasando até mesmo a tramitação. O ministro Ricardo Villas Bôas Cueva [do Superior Tribunal de Justiça] tem capitaneado isso no âmbito do Judiciário e eu bato palmas pela iniciativa. Temos ao menos de tentar.

Victor Rufino

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JOTA

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