Iuri Dantas

A operação Lava Jato, a chegada da Lei Anticorrupção, trazendo a reboque a necessidade de adequação e compliance das empresas instaladas no país, e o foco da Superintendência Geral em investigar condutas anticompetitivas levaram a uma explosão de 300% na busca por acordos de leniência com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) nos primeiros dez meses deste ano em comparação com 2015.
Até o momento, foram assinados oito acordos de leniência de janeiro a outubro, número bem próximo dos dez acordos firmados no ano passado. Segundo o superintendente-geral, Eduardo Frade, há expectativa de quebrar o recorde histórico até dezembro.
"Parte relevante disso tem a ver com a Lava Jato", afirmou Frade, durante o Seminário Internacional de Defesa da Concorrência, promovido pelo IBRAC na semana passada. "Temos expectativas de novas assinaturas, pelo menos igualar as dez assinaturas do ano passado. É possível que passemos desse número, estamos trabalhando para isso."
No ano passado, além dos dez acordos de leniência também foram assinados três "leniência plus". Nesta modalidade, uma empresa assina um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) em uma investigação onde já há um leniente e colabora em outra investigação no Cade.
Isso acontece porque apenas uma empresa pode assinar leniência em cada processo conduzido pelo Cade, obtendo com isso a extinção total da punição a que estaria sujeita por prática de cartel ou alguma outra conduta anticompetitiva. Tal tipo de acordo é firmado em conjunto com o Ministério Público e pode conceder à empresa, em troca de colaboração total na apuração, a imunidade parcial ou total em âmbito penal.
Com um TCC, a empresa se compromete a não praticar mais o ilícito, mas não recebe imunidade penal. Neste tipo de acordo, ela pode obter uma redução de até 50% na multa a que estaria sujeita, caso condenada pelo tribunal administrativo.
É o caso da Camargo Corrêa na Lava Jato. No processo que apura contratos da Petrobras, a Setal já havia assinado leniência. A Camargo Corrêa, então, fez um TCC neste processo e assinou leniência em outro processo da Lava Jato, que investiga a montagem da usina nuclear de Angra 3. Desta forma, ela é chamada de "leniente plus".
A corrida por assinatura de acordos de leniência e os benefícios que advêm deles exigiu um remanejamento de pessoal internamente no Cade. O time da Superintendência Geral que negocia com as empresas cresceu de três para 11 técnicos neste ano, para atender essa demanda.
Importância da leniência
Até o ano passado, o Cade nunca havia firmado uma "leniência plus". Em 2015, foram três acordos deste tipo. O número se repetiu em 2016 e pode crescer até o fim do ano, segundo Frade.
O conteúdo da maioria dos acordos de leniência plus permanece sob sigilo, uma vez que auxilia na instrução de apurações ainda em curso.
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Os acordos de leniência firmados com empresas interessadas em reduzir suas penalidades administrativas respondem por 50% dos casos sob investigação na Superintendência Geral do Cade.
O dado engloba não apenas processos administrativos, como também inquéritos e procedimentos preparatórios. O restante das apurações nascem de atuação própria, casos vindos do Ministério Público e uma parte bastante pequena proveniente do clique denúncia que o Cade mantém em sua página na internet.
O número é visto como extremamente positivo pela equipe de Eduardo Frade, porque demonstra que a autoridade brasileira continua investindo em investigação de ofício em uma taxa bastante superior a autoridades de outros países, como Estados Unidos e União Europeia, onde as taxas de acordo respondem por mais de 90% dos casos.
Segundo Eduardo Frade, um dos objetivos da gestão atual é permanecer nesse caminho, evitando o que seria uma “over reliance” em documentos obtidos apenas por meio da colaboração de envolvidos em condutas anticompetitivas. Ainda mais pelo atual fator Lava Jato e outras operações identificando cartéis em licitações e montados para prejudicar empresas públicas.
Isso significa na prática que a Polícia Federal e o Ministério Público Federal têm se mostrado mais e mais interessados em colaborar com investigações do Cade.
Houve um caso, por exemplo, em que o Cade buscou a ajuda da PF para preparar uma operação de busca e apreensão e o interesse do departamento foi tão grande que o caso passou também a ser apurado no âmbito da polícia judiciária, com pedidos de interceptação telefônica dos suspeitos.
Atualmente, há 224 casos em curso na SG e praticamente dois terços deles (66%) tramitam há menos de um ano. Os casos com até três anos respondem por 80% do total e 17% têm mais de cinco anos de duração, uma participação que era de um em cada quatro casos (25%) há dois anos. Os processos mais longevos, que ultrapassam 10 anos no sistema, são 3% do total hoje, número que Eduardo Frade pretende zerar.
Revisar para racionalizar
A cúpula da SG concluiu que é preciso revisar procedimentos para racionalizar a forma de receber e trabalhar os documentos fornecidos pelas empresas nestas negociações. Hoje, não há parâmetros procedimentais sobre isso, o Cade possui um Guia de TCC, grosso modo mostrando “o quê” precisa constar dos termos.
Chegou o momento de aperfeiçoar o “como” assinar TCC. Até o momento, o assunto está na fase de diagnóstico. As autoridades do Cade vêm conversando sobre o que o enorme número de TCCs provoca de trabalho às equipes internas e como fazer para agilizar os procedimentos de análise do material e racionalizar as peças processuais.
A intenção é fazer com que empresas e advogados tenham um trabalho mais focado no que importa: os dados novos e complementares à investigação já em andamento, que acrescentam informações ao que a autoridade já sabe, para que a apuração avance e fique até mesmo mais nítido o grau de colaboração das empresas.
Um dos focos identificados pela equipe da SG diz respeito ao histórico da conduta. Muitas vezes essa peça processual repete o que outras empresas já indicaram ao Cade no mesmo processo.
Durante o seminário do IBRAC, Eduardo Frade usou esse exemplo para ilustrar uma das dúvidas atuais da SG. Será que o melhor é ter cinco empresas fornecendo 200 páginas, cada uma, com o histórico da conduta de um cartel da qual participaram ou focar no que cada uma possui de novo e diferente das demais, uma vez que estejam consolidadas as práticas do cartel?
Em conversa com o JOTA, Frade afirmou que o tema ainda é incipiente, mas tende a ganhar velocidade depois que for um pouco mais amadurecido internamente.
A ideia é manter a colaboração de advogados privados em discussões sobre o tema. Não apenas pela sensibilidade do tema, mas também porque interessa à SG absorver a expertise da comunidade antitruste, cada vez mais envolvida em auditorias internas de empresas, montagem de equipes de compliance, entrevistas com funcionários e outros procedimentos de levantamento de informações privadas.
Por isso, também, ainda não há perspectiva se o caminho exigirá apenas mudanças procedimentais internas ou edição de regras públicas, como uma resolução do Cade ou um manual por exemplo. Uma preocupação sempre presente na SG é auxiliar a comunidade sem engessar as possibilidades de sua atuação.
À medida que cartéis cada vez mais complexos vêm à tona pode haver mudanças de paradigma que exigem flexibilidade da SG, por exemplo.

Cade

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JOTA

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