Gustavo Gantois

Uma disputa silenciosa pelo direito de utilizar embarcações com bandeiras estrangeiras em águas brasileiras vem sendo travada nos gabinetes de figuras importantes em Brasília. De um lado, o ministro do Tribunal de Contas da União (TCU) Bruno Dantas e o presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Alexandre Barreto. Do outro, a Advocacia Geral da União (AGU) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). No centro da batalha estão o poder de regulamentação das agências reguladoras e a concorrência no mercado marítimo.
A história tem início em fevereiro de 2015, quando a Antaq publicou a <a href="http://antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/Resolucoes_Normativas/20150806_Resolucao_Normativa_001_2015.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/Resolucoes_Normativas/20150806_Resolucao_Normativa_001_2015.pdf&amp;source=gmail&amp;ust=1519845518375000&amp;usg=AFQjCNH299WwedvAekTBbw0Q0HryWOcmew">Resolução Normativa nº 1</a>, que regulamenta o aluguel de embarcações internacionais para cabotagem no Brasil. Por questões de segurança nacional e proteção do mercado interno, a legislação estabelece que a navegação de cabotagem seja feita, em regra, por embarcações de bandeira brasileira. O afretamento de embarcações estrangeiras, portanto, só pode ser feito com regras bem específicas, com base na <a href="http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L9432.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L9432.htm&amp;source=gmail&amp;ust=1519845518375000&amp;usg=AFQjCNGbJ4ZrjaLPQHEFHBG7pjnTfFdARQ">Lei 9.432/1997</a>.
A resolução da Antaq enrijeceu as hipóteses de afretamento de embarcações estrangeiras estabelecendo duas condicionantes essenciais para a autorização. A primeira é um limitador da tonelagem bruta das embarcações, que precisam ser de até quatro vezes a capacidade total dos navios brasileiros em operação comercial pela empresa que aluga o transporte. A segunda é que a operadora também deve ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida.
As regras vinham sendo cumpridas pelo mercado, até que foram contestadas pela Posidonia Shipping &amp; Trading. De acordo com o site da empresa, ela foi fundada em 2010 no Rio de Janeiro, mas só começou a operar três anos depois. Possui apenas duas embarcações, uma delas fretada de empresa da família de um dos sócios. Um terceiro navio, este com capacidade para fazer o transporte pretendido pela Posidonia, está em construção com previsão de entrega até o fim do ano. Entre os clientes, estão empresas como Raízen, Trafigura, DHL e Deugro.
Em maio de 2016, representada pelo escritório Sergio Bermudes Advogados, a Posidonia impetrou mandado de segurança (MS 10004259-79.2016.4.01.3400) na 14ª Vara Federal de Brasília requerendo a suspensão do artigo 5º, inciso III, alínea “a”, da Resolução nº 01/2015 da Antaq — que trata do limite de tonelagem. Dois dias depois foi concedida liminar a favor da empresa e, em agosto do mesmo ano, sentença confirmou a liminar, questionando o poder normativo da agência e ofensa ao princípio da legalidade.
Em agosto do ano passado, a AGU recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). A procuradoria sustenta que a Antaq, conforme a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10233.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10233.htm&amp;source=gmail&amp;ust=1519845518375000&amp;usg=AFQjCNFBnAaGeoGE_b-CH1U6lA2nPuoIhw">Lei nº 10.233/2001</a>, tem competência para elaborar regulamentos que resguardem o direito dos usuários e a competição entre os operadores. E que foi no exercício desta competência que a agência editou a Resolução nº 01/2015, definindo os requisitos para o afretamento por embarcações estrangeiras, não havendo, portanto, que se falar em afronta ao princípio da legalidade.
Três meses depois, o desembargador Kassio Nunes Marques derrubou a decisão de primeira instância e submeteu a Posidonia novamente ao limite de tonelagem da resolução da Antaq. Na decisão, ele reforçou o papel e a importância das agências reguladoras.
“Está claro que, ao autorizar-se a Antaq a editar normas e regulamentos, a aquiescência do legislador não foi para que a Agência simplesmente reproduzisse textos de Lei. A Lei, de forma clara e precisa, outorga à Antaq o poder-dever de elaboração de normas para resguardar o direito dos usuários e a competição entre os operadores. Evidentemente, a Regulação é dotada de um 'plus', com o qual não é contemplada a Regulamentação. As agências reguladoras, seja porque a Lei lhe confere este poder, seja à luz da Teoria dos Poderes Implícitos, estão legitimadas a fazer uso do binômio prescrição-sanção”, anotou o magistrado na decisão.
A Posidonia recorreu novamente, mas a decisão foi confirmada em fevereiro deste ano, quando a 6ª Turma do TRF1 desproveu o agravo impetrado pela empresa.
Em paralelo, a Posidonia entrou em fevereiro do ano passado com outro mandado de segurança (MS 1000594-21.2017.4.01.3400), desta vez na 5ª Vara Federal de Brasília, questionando o dispositivo da resolução da Antaq que exige a propriedade de embarcação semelhante à pretendida. Para tanto, alterou assunto do processo para “assistência social”. Chegou a ganhar uma liminar autorizando-a a afetar embarcações sem a exigência de ser proprietária, mas o juiz natural foi alertado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Navegação (Syndarma), representado pelo escritório Dutra e Associados Advocacia, sobre a tentativa de manipulação da distribuição. Com isso, o processo foi remetido à 22ª Vara, que revogou a liminar concedida.
“Entendo como temerária a interposição de idênticas ações simultâneas, após o pedido de extinção pelo impetrante, e posterior interposição de outra idêntica. Tal ato afronta, sobremodo, o princípio do juiz natural. Percebe-se, claramente, que o autor está a entrar com uma ação, e não atendido o seu pedido, pedir a extinção e, em seguida, entrar com nova ação similar, até que um outro magistrado tenha o entendimento favorável à tese da impetrante”, registrou o juiz Ed Lyra Leal.
O Syndarma acusa a Posidonia de ser uma “empresa de papel que utiliza-se de afretamentos como sua atividade precípua” e que “não conta com qualquer navio em operação; vive de afretamento, em vez de utilizá-lo de modo excepcional”. Ainda de acordo com o sindicato, a empresa teria apresentado na Antaq mais de 900 pedidos de afretamento desde a edição da resolução.
Com o imbróglio judicial, a Posidonia lançou mão da esfera administrativa para tentar derrubar a norma da Antaq. No dia 6 de fevereiro, protocolou junto ao TCU uma <a href="https://contas.tcu.gov.br/etcu/AcompanharProcesso?p1=3667&amp;p2=2018&amp;p3=9" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=https://contas.tcu.gov.br/etcu/AcompanharProcesso?p1%3D3667%26p2%3D2018%26p3%3D9&amp;source=gmail&amp;ust=1519845518375000&amp;usg=AFQjCNHjuMsKLNeYm8On6LgWg7vO1aewVg">denúncia</a>, com pedido de cautelar, questionando a normativa da Antaq. O pedido chegou ao gabinete do ministro Bruno Dantas, que pediu à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia), subordinada a ele, que emitisse um parecer e, ato contínuo, determinou que a Antaq apresentasse seus argumentos no prazo de 48 horas.
Em manifestação enviada ao TCU, a Antaq admite que o transporte por armadores estrangeiros possui estrutura de custo, como combustível, trabalhistas e tributários, menor que a das embarcações nacionais, o que garantiria preço inferior pelo serviço e que essa assimetria levaria os usuários a preferir contratar armadores internacionais. Mas ressalta que a prática afronta a política nacional instituída. No caso concreto, a agência afirma que quando uma empresa, sem possuir embarcação de tipo semelhante, afreta navio estrangeiro, não está complementando sua frota de operação, e sim substituindo a preferência da embarcação brasileira pela internacional.
A SeinfraPortoFerrovia, por sua vez, acolheu os argumentos da Antaq e opinou pelo não provimento da cautelar. Segundo os técnicos do TCU, que criticaram no <a href="http://www.apple.com/br" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.apple.com/br&amp;source=gmail&amp;ust=1519845518375000&amp;usg=AFQjCNFPtydtYkVJg25J8eGn1f9xuqgXyQ">parecer</a> a tempestividade da representação, o poder normativo existente nas regulações de agências reguladoras deve ser amplo o suficiente para fazer mais do que apenas explicitar os conceitos expressos nas leis de delegação.
“Apenas agora, em fevereiro de 2018, quando a norma já estava vigente há mais de três anos, eventual discordância foi recebida pelo TCU. Isso sugere que a urgência de eventuais e potenciais prejuízos que ela pode estar causando ao setor como um todo, caso existente, encontra-se mitigada”, registra José Arthur Bezerra Silva, diretor substituto da SeinfraPortoFerrovia.
O parecer foi devolvido a Bruno Dantas, que preferiu levar o caso ao plenário do tribunal em julgamento previsto para ocorrer nesta quarta-feira (28).
Também no começo de fevereiro, o Cade divulgou <a href="https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yMZoaosUrcckcMgCVucG3B0KSwFBTYk90OBK6LE2xwkmGVE1BXu3Rua9xAf0xEKCiRP_f-3ly8HYBuUJDcQd7IL" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yMZoaosUrcckcMgCVucG3B0KSwFBTYk90OBK6LE2xwkmGVE1BXu3Rua9xAf0xEKCiRP_f-3ly8HYBuUJDcQd7IL&amp;source=gmail&amp;ust=1519845518375000&amp;usg=AFQjCNGwhsppKMVY0ardLJWSXFuPu-QSwA">nota técnica</a> (08700.000678/2018-44) assinada pelo Departamento de Estudos Econômicos na qual acolhe os argumentos da Posidonia e afirma que a resolução da Antaq inviabiliza a concorrência no setor. Segundo os técnicos do órgão antitruste, a agência reguladora estaria privilegiando empresas ligadas a grupos internacionais de navegação ou grupos brasileiros já consolidados, uma vez que a norma restringiria o afretamento apenas às companhias que possuem recursos financeiros para fazer frente às exigências restritivas da resolução.
O DEE/Cade cita ainda parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF) que, instada pelo Ministério Público Federal, manifestou-se, com base em critérios adotados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), no sentido de que as exigências estabelecidas na resolução da Antaq, têm o “potencial de limitar a concorrência entre os incumbentes nesse setor econômico ao impor restrições, com base em sua tonelagem, à utilização de embarcações estrangeiras nos serviços de navegação de apoio marítimo e de cabotagem.”
"Pode-se apontar como possíveis efeitos da RN nº 01/2015 uma limitação à expansão das pequenas empresas de transporte de cabotagem, elevação de barreiras à entrada, aumento da concentração do mercado e uma redução da oferta de embarcações de grande porte por empresas não atuantes no país que, sob o ponto de vista concorrencial, constituem efeitos negativos para o mercado”, conclui a nota técnica do DEE/Cade.
Três dias após a divulgação do parecer, o presidente do Cade, Alexandre Barreto, tratou de remeter o estudo do DEE aos senadores Tasso Jereissati (PSDB-CE), presidente da Comissão de Assuntos Econômicos, e Eduardo Braga (MDB-AM), presidente da Comissão de Serviços e Infraestrutura; além dos deputados Lucas Vergilio (SD-GO), presidente da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços, e Altineu Cortês (MDB-RJ), presidente da Comissão de Viação e Transportes; e ao ministro Maurício Quintela, dos Transportes. Segundo o Cade, o procedimento é comum.
Ao JOTA, o diretor-geral da Posidonia, Abrahão Salomão, afirmou que a empresa é perseguida pela Antaq, que estaria agindo sob interesse de um grupo de empresas estrangeiras dispostas a evitar concorrência.
"O problema é que um pequenos grupo de grandes empresas, todas de origem estrangeira, que têm um modelo de negócios baseado na utilização de navios construídos fora do Brasil, começaram a impedir que pequenas e médias empresas brasileiras tivessem a possibilidade de se desenvolver. Você não compra um navio da noite pro dia, envolve projetos elaborados, as fontes de financiamento são escassas. Então é normal que as empresas, de início, usem navios afretados”, justificou o empresário.
Salomão acrescenta que chegou a procurar a Procuradoria da República no Distrito Federal, que abriu investigação para apurar se companhias de transporte marítimo e funcionários da agência têm atuado em conjunto, comprometendo a competitividade do setor. Em relatório, o MP afirma que a resolução da Antaq “reduz, potencialmente, a concorrência nos setores de navegação de apoio portuário e de cabotagem”, por conta de restrições de afretamento de embarcações de outros países.
"O problema tomou uma dimensão maior a partir do momento em que a Antaq se mostrou totalmente cooptada, com indícios de corrupção e tendo como ponto alto a promulgação dessa resolução, que foi feita sem análise de impacto regulatório. Não tem suporte técnico a não ser sofismas criados dentro da própria agencia. Se tivéssemos medo da concorrência não teríamos buscado o Ministério Público e o TCU. Não tem essa falácia de interesse privado. O TCU não atende a Posidonia. O MP não atende a Posidonia. Qualquer atuação deles acaba gerando bons efeitos para todo mundo, não só pra mim”, defende Salomão.
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* Após a publicação desta reportagem, o Cade enviou nota de esclarecimento, que é reproduzida na íntegra:
“O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) esclarece que, ao contrário do que foi veiculado na referida matéria, não há qualquer ‘disputa silenciosa’ envolvendo o órgão ou o presidente da autarquia, Alexandre Barreto, no caso referente à Resolução Normativa nº 1, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).
O Cade tem como missão zelar pela manutenção de um ambiente concorrencial saudável no Brasil e, no âmbito desta premissa, age e agirá sempre que avaliar necessário, dentro dos limites estruturais do órgão, intervindo ou opinando em casos nos quais haja prejuízo em potencial à livre iniciativa. Tal papel, de advocacia da concorrência, é típico de qualquer autoridade antitruste em todo o mundo, tendo o Cade já atuado em diversos outros casos semelhantes, como nas discussões sobre a regulamentação de aplicativos de transportes de passageiros, sobre medidas antidumping no caso de sal químico, na discussão no Congresso sobre lei de fretes, dentre outros casos.
Nesse sentido, a produção da nota técnica pelo Departamento de Estudos Econômicos (processo nº 08700.000678/2018-44) se trata de procedimento regular e usual, previsto nas atribuições da unidade, conforme estabelece o Regimento Interno do Cade (art. 47): “ao Departamento de Estudos Econômicos compete elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício (grifo nosso) ou por solicitação do Plenário do Tribunal, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e pela atualização técnica e científica das decisões do Cade”.
Da mesma forma, o envio de cópia da nota técnica a outros órgãos e instituições, para ciência e demais providências que julgarem cabíveis, é ação necessária e lógica para dar efetividade ao cumprimento de seu papel de advocacia da concorrência. Se as conclusões do Cade sobre normas que tenham efeito anticoncorrencial ficarem restritas à própria autarquia, a tarefa seria inócua. 
Quanto ao mérito da nota técnica, o Cade reafirma que sempre atuou e sempre atuará de maneira firme e intransigente na defesa de um ambiente concorrencial  saudável em qualquer mercado que seja. No caso concreto, suas conclusões estão em linha com aquelas emanadas pelo Ministério da Fazenda no mesmo caso. Obviamente as conclusões da autarquia se restringem as questões de ordem concorrencial, cabendo aos demais órgãos competentes analisar outras questões afetas às suas respectivas competências.
Por fim, cabe esclarecer, ainda, que o Cade em momento algum “acolheu os argumentos” da empresa citada na matéria, já que não há representação ou denúncia neste sentido formalizada no órgão.”

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JOTA

Empresa de navegação questiona na Justiça e em órgãos administrativos resolução da Antaq



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