Guilherme Pimenta

Alexandre Leoratti

A IBM <a href="https://www.redhat.com/en/about/press-releases/ibm-closes-landmark-acquisition-red-hat-34-billion-defines-open-hybrid-cloud-future" target="_blank" rel="noopener">anunciou que concluiu a compra internacional da Red Hat</a>, multinacional de software, estimada em R$ 34 bilhões de dólares, mesmo sem a análise prévia da operação no Brasil por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). 
O órgão antitruste <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/concorrencia/cade-esta-prestes-a-ficar-paralisado-por-impasse-entre-planalto-e-congresso-08072019" target="_blank" rel="noopener">encontra-se sem quórum no tribunal devido a um impasse político entre governo e Congresso</a>, o que fez com que a análise da operação ficasse suspensa, sem prazo para acontecer.
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A atitude das empresas de consumar a operação sem o sinal verde brasileiro, entretanto, pode render uma futura multa aplicada por parte do órgão antitruste. A lei da concorrência proíbe que empresas finalizem atos de concentração sem aval da autarquia, prática conhecida como gun jumping.
Assim que soube da consumação da operação, a conselheira-relatora do ato de concentração no tribunal do Cade, Paula Azevedo, determinou abertura de processo administrativo "para verificar eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm">Lei 12.529/2011</a>", conforme consta em despacho anexado ao processo na última segunda-feira (15/7).
Para tentar contornar a situação, IBM e Red Hat fecharam a operação sem o aval do Cade utilizando o chamado carve-out agreement. 
O Cade define o acordo como um instrumento contratual "que tem a pretensão de blindar os efeitos do fechamento de uma operação global numa jurisdição que ainda não tenha recebido autorização da autoridade antitruste".
Em suma, a tentativa consiste em concluir a aquisição no resto do mundo e deixar as empresas separadas no Brasil. O tribunal administrativo, porém, já considerou o uso desse instrumento como ilegal em operação julgada em 2016 envolvendo a compra da Cisco Systems Inc pela Technicolor S/A.
Naquele caso, a autarquia entendeu que a maior parte das autoridades da concorrência “não aceita o termo como instrumento de exclusão ou mesmo mitigação da penalidade de gun jumping por dúvidas sobre sua efetividade e pela dificuldade de monitoramento”.
Dessa forma, na ocasião, seguindo o voto do ex-conselheiro Paulo Burnier, o tribunal aplicou uma multa de R$ 30 milhões às empresas.
<h3>Prazos</h3>
O Cade tem prazo de 240 dias para analisar a aquisição, que se encerraria em 25 de dezembro, podendo ser prorrogado por até mais 90 dias. A demora para a análise e a respectiva indefinição, porém, não agradam às empresas envolvidas.
Segundo informações da Red Hat, a companhia considera pouco provável que a autarquia tenha quórum necessário para prosseguir com a primeira sessão do segundo semestre, em agosto.
A Red Hat acrescenta que o órgão brasileiro foi um dos últimos notificados no mundo, somente em abril deste ano. Nos Estados Unidos, as notificações e conversas iniciaram no final de 2018. Já na Europa, as primeiras conversas com as autoridades começaram em outubro. 
A empresa acredita que há poucas chances de a relatora do caso acelerar a análise da aquisição, uma vez que o prazo para finalizar o processo na autarquia seria apenas em dezembro. 
Por último, a empresa destaca que o tempo de análise pelo Brasil não é mais uma preocupação sensível, já que as duas representantes (IBM e Red Hat) optaram por fechar a aquisição antes da aprovação do Cade.
Atualmente, há somente três membros com mandato no tribunal do Cade: o presidente, Alexandre Barreto, e os conselheiros Maurício Bandeira Maia e Paula Azevedo.
O presidente Jair Bolsonaro (PSL) já submeteu dois nomes para apreciação do Senado, que ainda não os sabatinou. Na tarde da última quarta-feira (17/7), o<a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/concorrencia/por-falta-de-quorum-cade-suspende-prazos-e-operacoes-17072019" target="_blank" rel="noopener"> Cade anunciou que, devido à falta de quórum, nenhuma operação pode ser consumada e todos os prazos estão suspensos</a>. 
Os nomes indicados por Bolsonaro já foram lidos pelo plenário do Senado, mas ainda dependem do sorteio do relator, sabatina na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) e, posteriormente, aprovação pelo plenário da Casa.

Entrada do Cade

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JOTA

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