Bruno Moura

Guilherme Pimenta

Pela segunda sessão de julgamento consecutiva, o Plenário do Cade vetou uma grande e bilionária aquisição de empresa diante do grande poder de mercado que seria obtido como resultado da operação – e consequentemente os prejuízos para os consumidores e a concorrência. A decisão foi tomada por unanimidade. (AC 08700.006444/2016-49)
A compra da Alesat Combustíveis S/A pela Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, estimada em R$ 2,1 bilhões, foi reprovada pelos sete conselheiros presentes no plenário – uma composição completa que não se via desde maio do ano passado. Foi a primeira sessão e o primeiro voto do novo conselheiro Maurício Maia. Ele se reservou a detalhar as justificativas de sua decisão na versão que será publicada no SEI.
O veto ao caso Ipiranga-Ale marca a segunda negativa do Cade a uma grande operação, depois de encerrar o primeiro semestre reprovando a compra da Estácio pela Kroton. Em ambos os casos, os atos de concentração tiveram avaliações negativas da Superintendência Geral, que apontava grandes riscos para a concorrência no mercado e impacto para os consumidores.
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A partir deste cenário, muitos observadores qualificados apostam nas últimas semanas em uma "guinada" do Cade, que agora tenderia a vetar grandes operações. Conselheiros e técnicos ouvidos pelo JOTA, no entanto, afastam tal possibilidade e reiteram que as análises são feitas caso a caso.
Por outro lado, as operações vetadas pelo Cade nas duas últimas sessões de julgamento possuem um ponto em comum, relevante para a comprensão da decisão desta quarta-feira. Ambos os mercados de educação privada, quanto revenda de combustíveis, são conhecidos pela área técnica e possuem resultados palpáveis de intervenções anteriores da autoridade antitruste.
Um ponto que ilustra o amadurecimento do Cade em relação ao setor de postos de combustível diz respeito à concentração de mercado tolerada pela autarquia. O conselho já aprovou operações que resultavam em concentração superior a 40% no passado, segundo citado pelos próprios conselheiros e relembrado por advogados das partes.
Porém, o que pesou não foi apenas os índices HHI e a variação do índice ou o market share. Mas também e principalmente a experiência da área técnica e do conselho em relação ao que ocorreu no mercado depois que o próprio Cade aprovou operações com tal grau de concentração. 
Mercado de combustíveis
O caso Ipiranga-Alesat foi relatado pelo conselheiro João Paulo de Resende, seguido por todos os demais. O principal entrave ao negócio entre as duas empresas dizia respeito ao mercado de distribuição de combustíveis – elo da cadeia entre o refino e a revenda direta ao consumidor.
Se concretizada a aquisição, a Ipiranga receberia não apenas os postos de combustível detidos pela bandeira Ale, como também a operação de venda de combustíveis pela empresa para os postos sem bandeira – considerada por Resende a maior distribuidora regional do país. 
Ou seja, ainda que o mercado relevante da operação seja o de revenda de combustíveis (os postos que vendem ao consumidor), o negócio também repercutiria na estrutura do mercado de distribuição, onde há forte concentração de três grandes empresas, a BR Distribuidora, a Raízen e a própria Ipiranga. 
A eliminação da Ale como distribuidora regional deixaria muitos dos chamados postos de bandeira branca – sem afiliação com as grandes distribuidoras de combustível – sem uma alternativa factível para a compra do insumo que não fossem as três grandes. Além disso, a Ale vem atuando no mercado como um "maverick", agente que promove a concorrência por uma competição mais incisiva. 
Segundo Resende, a Alesat foi considerada durante a análise do Ato de Concentração "a maior distribuidora regional e não a menor das nacionais". Após estudos sobre concentração vertical, rivalidade e probabilidade de exercício de poder de mercado pela nova empresa, o conselheiro concluiu que seria preciso alienar 65% do negócio para eliminar preocupações concorrenciais em 11 diferentes Estados.
As empresas apresentaram uma última proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) dois dias antes do julgamento, mas a estrutura do mercado, o histórico de condutas anticompetitivas identificadas no setor, as fortes barreiras de entrada e dificuldades de comprovar que um novo rival poderia se interessar por ativos levaram os conselheiros a concluírem que o ACC não seria capaz de endereçar todos os problemas. 
“Os remédios propostos não atendem às condições do voto, pois foca no setor revenda, quando o maior problema está na distribuição”, afirmou João Paulo de Resende. “Sugerem alienar parcialmente os ativos, mas isso não resolve.”
Remédios insuficientes
O voto de João Paulo de Resende acompanhou o entendimento da Superintendência-Geral, que deu parecer em fevereiro deste ano recomendando ao colegiado a reprovação da operação.
“A presente operação só poderia ser aprovada por remédios efetivos não só no setor de revenda, mas também na distribuição de combustíveis, o que não aconteceu”, disse o relator João Paulo de Resende durante a leitura de seu voto."A entrada de um rival efetivo em qualquer dos mercados é improvável, intempestiva e suficiente."
Os conselheiros também citaram extrema dificuldade de aprovar o negócio diante do atual cenário– com poucas grandes distribuidoras e revenda heterogênea, além de alta probabilidade de coordenação, já que o setor é campeão de condenações por infração às leis 8.884/1994 e 12.529/2011, que regulam a concorrência no Brasil há quase um quarto de século.
O histórico de condutas foi um dos principais pontos que levou a SG a sugerir a reprovação da operação. Segundo a área técnica, os setores de distribuição e revenda “reclamam cautela na análise [de atos de concentração] em razão do seu longo e sistemático histórico de condutas anticompetitivas”.
A conselheira Cristiane Alkmin ilustrou o argumento afirmando que entre 1996 e 2013 foram abertos 168 Processos Administrativos que investigam condutas ilícitas no setor de combustíveis. Ela ponderou, porém, que a autarquia nunca rejeitou ato de concentração no setor de distribuição de combustíveis. 
Na mesma linha de Cristiane foi o conselheiro Alexandre Cordeiro, que fez levantamento quanto a atual jurisprudência do Cade em casos parecidos ao que foi julgado, que tiveram a aprovação da operação.  
“Ao me colocar no lugar do mercado, perguntaria: ‘seria esse um ato de concentração que o Cade reprovaria?’”, ponderou, citando a necessidade de o conselho dar segurança jurídica ao mercado. 
Ele disse que o Cade "manteve monopólios ou os criou" e ilustrou o argumento com a venda da Holcim para a Votorantim e relembrou a aquisição das operações brasileiras do HSBC pelo Bradesco. 
Na avaliação do conselheiro, o negócio no mercado de combustíveis possui menos riscos à concorrência com os remédios adequados que a operação no mercado financeiro. Mas ele votou pela reprovação da operação já que os remédios que solucionariam o impacto da operação não foram aceitos pelas empresas.
A pedido de Alexandre Cordeiro, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade publicou nota técnica no início da noite desta terça-feira, argumentando que, ao analisar os remédios propostos pelas requerentes, “a operação não aumenta significativamente os riscos de coordenação neste mercado, ainda que tais riscos possam ser existentes pré-fusão”.
Mercado relevante
O conselheiro João Paulo de Resende divergiu do entendimento da Superintendência-Geral do Cade, que entendeu que o mercado relevante geográfico impactado pela operação seria o nacional.
Alexandre Cordeiro também votou com o relator, mas apontou divergências. Ele concordou com o relator ao definir o critério geográfico do negócio como estadual. Também manteve o entendimento de João Paulo de Resende quanto a existência de concorrência entre postos de bandeira branca com os embandeirados. 
Responsável pela solicitação de análise do DEE do Cade, que foi divulgado apenas na noite de ontem, Cordeiro afirmou que era necessário em função das “condições do caso”, o estudo, especialmente quanto às questões de market share, que para ele não estavam claras.  “Discuti até o último momento”, ponderou. 
Terceiros interessados
Os interessados Raízen Combustíveis S.A, a Refinaria de Petróleo de Manguinhos e as partes Ipiranga Produtos de Petróleo S.A e Alesat Combustíveis S.A sustentaram oralmente antes do voto do relator João Paulo de Resende, no início de sessão.
Segundo Mario Andre Machado Cabral. advogado da refinaria de Manguinhos, representada na causa pelo escritório José Del Chiaro, a Alesat seria um player de atuação diferenciada, com presença nacional, disponibilidade de tancagem, uma atuação de precificação mais agressiva, levando um modelo contratual mais flexível.
Além disso, a relação da distribuidora Alesat com postos de bandeira branca, que não tem seu nome e marca vinculados aos grandes players, Raízen, Ipiranga, BR distribuidora, seria essencial para a manutenção de um equilíbrio nas vendas entre os postos de bandeira branca e colorados. 
Em entrevista ao JOTA, Del Chiaro afirmou que a decisão comprova a preocupação do plenário do Cade com o mercado de postos. “A decisão vem no sentido de preservar a concorrência do posto bandeira branca, sempre perseguido pelas grandes bandeiras”, disse. “Trata-se de uma decisão alinhada com o mercado e o bem estar.”
Representante da Raízen, Tércio Sampaio Ferraz Junior, argumentou que o Cade deve “estar atento às questões tributárias”, quando analisar fusões e aquisições. Segundo o jurista, há uma larga incidência de sonegação de impostos, contrabando e adulteração de combustíveis, utilização de instrumentos judiciais que repercutem no mercado e nos mercados relevantes respectivos no setor de combustíveis.
A emenda constitucional nº 42 adicionou ao texto o art. 146-A:
<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art146a">"Art. 146-A.</a> Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo."
Para Ferraz Junior, o tribunal deve considerar essa emenda e analisar casos em que há desequilíbrios concorrenciais provocados por questões tributárias. 
Barbara Rosenberg, advogada do escritório Barbosa Müssnich Aragão e representante da Ipiranga, argumentou que há atuação similar pela Alesat a outras 150 distribuidoras cadastradas na Agência Nacional do Petróleo (ANP). Diferentemente das bancas que defendem os terceiros interessados, a advogada aduziu que a Alesat não pode ser considerada a 4ª distribuidora nacional, mas sim uma entre várias distribuidoras regionais.
Usando dados de que a Alesat teve queda de 1,8% no volume de negócios enquanto suas concorrentes elevaram em média 10%, afastou que haja diferenciação firme entre a Alesat e outras distribuidoras regionais. 
Além disso, Rosenberg considera que as distribuidoras regionais concorrem com as nacionais, o que afastaria problemas concorrenciais quanto a concentração de mercado e a regulação de preços pelas três maiores.
Já o advogado da Alesat no caso, Marcelo Calliari, do escritório Tozzini Freire arguiu baseado na jurisprudência atual do Cade, citando casos de aprovação de fusões no setor de combustíveis. Segundo ele, a autoridade antitruste não deve surpreender o mercado com suas decisões.

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JOTA

Ilícitos encontrados no mercado e concentração de mercado já existente pesaram na decisão

Cade veta compra da Alesat pela Ipiranga

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