Iuri Dantas

O Cade colocou em consulta pública no início da noite desta quarta-feira uma proposta de resolução estabelecendo regras para acesso a documentos produzidos pelo Cade e obtidos em acordos de leniência e Termos de Compromisso de Cessação (TCC).
O objetivo é facilitar e estimular a proposição de ações de reparação por danos concorrenciais (ARDC), um mercado maduro em algumas jurisdições no mundo e que ainda engatinha no Brasil.
Com a medida, o Cade tenta atacar alguns problemas que dificultam as ações hoje - como prazo prescricional - ao mesmo tempo que busca preservar os programas de leniência e TCC da instituição.
Trata-se de um passo delicado para a autoridade antitruste. O compartilhamento de informações sensíveis não põe em risco apenas investigações que levam anos para serem concluídas, mas pode gerar incentivos negativos para a colaboração de empresas.
Ao tomar a iniciativa de negociar um acordo com o Cade, a empresa leva em conta não apenas a exposição pública e arranhões em sua reputação, mas principalmente os valores máximos de despesas que terá ao fim das conversas com a equipe técnica da autarquia.
Como a ideia das ações de reparação por dano inclui, necessariamente, um preço mais alto a ser pago pela empresa que se envolveu na conduta anticompetitiva - pois além de pagar a multa ao Cade ela terá que indenizar clientes ou fornecedores prejudicados - a decisão de se engajar na negociação de um TCC ou de um acordo de leniência será, no mínimo, mais amplamente discutida internamente nas companhias e com os advogados que fazem sua defesa.
A resolução tenta mitigar essa fatura prevendo, por exemplo, descontos nas multas para empresas que ressarcirem prejudicados por sua conduta anticompetitiva.
O estímulo a ações de reparação por dano não apareceu agora no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Por muito tempo, o Cade apostava no Ministério Público para a proposição de ações, mas a longa duração de instrução e julgamento das condutas no conselho e a falta de regras para acesso a documentos obtidos com colaboradores (via leniência ou TCC) eram entraves.
Com a chegada da nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529), os prazos de julgamento vêm caindo, uma vez que o plenário deixou de analisar todos os atos de concentração que hoje permanecem majoritariamente sob avaliação da Superintendência Geral.
O procurador Lafayette Josué Peter, que encerra seu mandato de dois anos como titular do Ministério Público Federal junto ao Cade no próximo dia 31 de dezembro, por exemplo, conta mais de 200 ofícios a promotores estimulando a propositura de ações de reparação, com base em julgados do Cade.
Decisão do STJ mudou cenário
Uma alteração significativa do cenário ocorreu em março deste ano, quando o STJ julgou o REsp 1.554.986. Na avaliação da Corte, haveria dois momentos do trâmite processual que exigiriam o sigilo e todas envolveriam a negociação do acordo. Uma parte prejudicada poderia ter acesso a documentos de um acordo de leniência depois de assinado o acordo, de modo a subsidiar uma ação de reparação.
A partir daí, o Cade elaborou um <a href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?7kPOxkDr7Hdy3nk8N7KWlj4Aaib6rj2o5ZKJrkFLovgm9l4TV4zQUY7a3MW4omo9BwdVCnAIQZcpqBftsU_mXg,," target="_blank" data-cke-saved-href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?7kPOxkDr7Hdy3nk8N7KWlj4Aaib6rj2o5ZKJrkFLovgm9l4TV4zQUY7a3MW4omo9BwdVCnAIQZcpqBftsU_mXg,,">amplo estudo</a> sobre as melhores práticas internacionais e as mudanças que seriam necessárias em normativos nacionais para que esse novo capítulo do antitruste finalmente saia do papel no Brasil. Foram avaliados os casos de Estados Unidos, União Europeia, Reino Unido, Alemanha, Holanda, Austrália e Canada.
Na visão da equipe técnica do Cade, é preciso não apenas modificar a legislação, mas também adotar interpretações mais afinadas de artigos do Código Civil - no que tange início da contagem do prazo prescricional.
A resolução sugere a adoção de uma figura jurídica dos Estados Unidos (discovery stay) - com a suspensão de processos judiciais ou extrajudiciais diante da investigação antitruste administrativa. Dessa forma, eliminaria-se o risco às investigações em curso no Cade.
O estudo também avalia o quadro normativo recente, introduzido pela Lei de Acesso à Informação e o Novo Código de Processo Civil.
A resolução propõe a participação mais intensa do Ministério Público em acordos do Cade, como leniência e TCC, com acesso amplo a documentação, de modo a facilitar a propositura de ações de reparação por dano concorrencial.
Proposta de resolução em consulta pública
O texto elaborado pelo Cade estabelece três momentos distintos do trâmite processual, com regras próprias de acesso a documentos, além de uma avaliação objetiva e subjetiva sobre os pedidos para obter os dados que constam do processo:
1) fase de negociação de leniência ou TCC 
2) fase de instrução processual 
3) julgamento do plenário do Cade
Na primeira fase, praticamente nada muda. Caberá à Superintendência Geral e ao tribunal administrativo estabelecer quem deve ter acesso a quais documentos, da forma como ocorre hoje. O acesso continuará sendo restrito.
Também durante a fase de instrução processual, o acesso permanecerá restrito, de modo a não prejudicar o trabalho da SG sobre condutas relacionadas ou mesmo a apuração principal.
"Permitir a divulgação dessas informações antes do julgamento final pelo Plenário pode prejudicar as investigações conexas que se encontram em curso na Superintendência-Geral", diz a <a href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?cRgo2m5Ijn4yw0U_4_gRpLBdy5K4UELoqhrOZPJS_sNXRAfb5BdfPxAGqTJN-n1EQUQEvfxeZYDFLNcZ_qw9Gg,," target="_blank" data-cke-saved-href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?cRgo2m5Ijn4yw0U_4_gRpLBdy5K4UELoqhrOZPJS_sNXRAfb5BdfPxAGqTJN-n1EQUQEvfxeZYDFLNcZ_qw9Gg,,">exposição de motivos da proposta de resolução</a>. "Considerando que, atualmente, o tempo médio no qual um Processo Administrativo permanece pendente para julgamento no Tribunal do Cade é de 1 (um) ano e meio entre a distribuição ao Conselheiro-Relator e o julgamento pelo Plenário, suspender o acesso a documentos ainda durante essa fase parece ser uma cautela proporcional, cujo objetivo é resguardar a atratividade dos programas de Leniência e de TCC no Brasil."
O que vem a público e o que permanece sob sigilo
Na terceira fase do processo, quando este for a julgamento no Plenário do Cade, poderão ser divulgadas informações que hoje são mantidas sob sigilo. Ao mesmo tempo, porém, a resolução estabelece um rol de documentos que permanecerão longe do acesso público.
De acordo com a exposição de motivos, "os documentos e informações de acesso restrito referidos no art. 1º que forem considerados relevantes para a formação do entendimento do Plenário poderão se tornar públicos".
A forma como se dará essa divulgação também será disciplinada:
"Caberá ao Conselheiro-Relator, nos termos do art. 56, § único do Regimento Interno, criar apartado de acesso restrito específico para fins do compartilhamento referido no art. 3º da proposta de Resolução, que conterá: I – a íntegra dos documentos e informações que foram citados nos votos dos Conselheiros para formação do entendimento do Plenário; e/ou II – a íntegra dos demais documentos e informações que evidenciem a conduta anticompetitiva e nos quais as partes potencialmente lesadas pela conduta sejam citadas."
Continuarão sob sigilo, mesmo depois que o plenário julgar o processo:
I – o Histórico da Conduta e seus aditivos, elaborados pela Superintendência-Geral do Cade com base em documentos e informações de caráter auto-incriminatório submetidos voluntariamente no âmbito da negociação de Acordo de Leniência e TCC, que não poderiam ter sido obtidos de qualquer outro modo senão por meio da colaboração no âmbito dos programas de Leniência e de TCC; e/ou
II – os documentos e informações que se enquadrem nas restrições previstas nos arts. 44, §2o, 49, 85, §5o e 86, §9o da Lei no 12.529, de 2011; que constituam segredo industrial (art. 22 da Lei no 12.527/2011); relativos à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (art. 5o, §2o do Decreto no 7.724/2012); que constituam hipóteses de sigilo previstas na legislação, como fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça (art. 6o, inciso I do Decreto no 7.724/2012); e que constituam hipóteses previstas nos arts. 52, 53 e 54 do Regimento Interno do Cade.
Inovações: prioridade para ARDC e benefício no TCC
Uma das inovações da resolução é conferir tratamento "prioritário" para acesso a terceiros de documentos do Cade, quando estes forem subsidiar as Ações de Reparação por Danos Concorrenciais (ARDC).
Em outras palavras, o Cade busca dar preferência de acesso àqueles que foram prejudicados por cartéis e outras condutas anticompetitivas.
Outra inovação importante, para equilibrar o balanço de riscos das empresas, é uma redução da multa durante a negociação de TCCs e leniência para aqueles que comprovarem reparação de danos a prejudicados.
Será dada ênfase maior, neste caso, a pagamentos feitos em arranjos extrajudiciais - em linha com o que é preconizado pelo Novo CPC. A inspiração para um artigo específico sobre isso vem da experiência da União Europeia, Reino Unido e Alemanha.
Quatro novos parágrafos na Lei 12.529
Além da nova resolução, o Cade também propõe uma alteração legislativa para inclusão de quatro parágrafos no artigo 47 da Lei de Defesa da Concorrência.
Os novos §1º e o §2º definem que a instauração de um procedimento pela Superintendência Geral do Cade para apurar uma conduta anticompetitiva represente um fator interruptivo do prazo de prescrição nos casos de reparação de danos causados por cartéis e outros ilícitos concorrenciais.
O termo inicial da prescrição, segundo o texto, será a "ciência inequívoca da infração à ordem econômica".
As regras internacionais, neste caso, são mais benéficas a quem busca reparação. Nos Estados Unidos, o prazo é de quatro anos contado a partir da cessação da conduta. Na União Europeia, de cinco anos - e o prazo conta a partir da publicação da decisão da autoridade administrativa, quando os consumidores podem saber que foram alvo de práticas anticompetitivas.
No Brasil, o prazo é de 3 anos, segundo o Código Civil (art. 189 c/c art. 206, §3º, V) e há divergência sobre o prazo inicial de contagem da prescrição.
A proposta é adição dos parágrafos com a seguinte redação:
Art. 47.  Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 
"§1º A instauração de procedimento para apuração da infração contra à ordem econômica pela Superintendência-Geral interrompe o prazo prescricional para ajuizamento das ações de que tratam o caput deste artigo.
§2º O prazo prescricional para a ação do caput deste artigo é contado da ciência inequívoca da infração à ordem econômica.” 
Segundo o Cade, os outros dois artigos visam afastar a responsabilidade solidária e a repetição do indébito em dobro para os signatários dos acordos de leniência.
Novamente, o interesse do Cade é não criar incentivos para que empresas evitem negociações de TCC e leniência sob o temor de que poderiam ser acionadas na Justiça pela totalidade do dano causado pelo cartel, por exemplo. Uma possibilidade de interpretação hoje à luz do Código Civil (artigos 275 e 942) e do Código de Defesa do Consumidor (art. 7º parágrafo único).
A sugestão é adicionar os parágrafos escritos da seguinte maneira;
§3º Não responderá solidariamente pelos danos decorrentes da infração noticiada o signatário do Acordo de Leniência previsto no art. 86 desta Lei no 12.529, de 2011, cuja responsabilidade civil é limitada aos danos individuais homogêneos causados e circunscrita aos seus próprios clientes e/ou fornecedores diretos e/ou indiretos. 
§4º Não se aplica a repetição do indébito por valor em dobro prevista no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor ao signatário do Acordo de Leniência previsto no art. 86 desta Lei no 12.529, de 2011. 
<a href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?2fRihewEob7Xqr4fBmvrV7i-xnNe4zriqzhQUXtG1BlDxTue0Wf4VyP_pNdrTBbz2QNdk1nr5mC8L5ZgT80FIw,," target="_blank" data-cke-saved-href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?2fRihewEob7Xqr4fBmvrV7i-xnNe4zriqzhQUXtG1BlDxTue0Wf4VyP_pNdrTBbz2QNdk1nr5mC8L5ZgT80FIw,,">+JOTA: Leia íntegra da proposta de resolução</a>

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JOTA

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