Iuri Dantas

O plenário do Cade e a Corte Especial do STJ colocaram nesta quarta-feira (7/12) um novo ponto final em um caso de conduta unilateral da Petrobras e da White Martins que movimentam o tribunal administrativo e a Justiça Federal desde 2007: o Consórcio Gemini.
Em importante decisão, com registro para entendimentos relevantes sobre algumas preliminares apresentadas pela defesa das empresas, o Plenário do Cade optou por uma saída que mantém o empreendimento, mas impõe uma nova forma de comercialização de Gás Natural Liquefeito (GNL). Na prática, a decisão pode inviabilizar o empreendimento.
Por maioria, vencida a conselheira Cristiane Alkmin, o Plenário multou a Petrobras em R$ 15,3 milhões, a White Martins em R$ 6,2 milhões e a Gás Local em R$ 96,7 mil por prática discriminatória e abuso de poder de mercado.
A Gás Local é uma joint venture formada por Petrobras (40%) e White Martins (60%). Além das complexidades do mercado de gás natural, também pesou na decisão do Cade o fato de tanto a Petrobras quanto a White Martins serem monopolistas. Respectivamente no fornecimento de gás natural (upstream) e comercialização de gás liquefeito em cilindros.
A multa à White Martins, também seguida pela maioria dos conselheiros, foi aplicada em dobro por reincidência. Segundo avaliação do conselheiro relator Paulo Burnier e seguida pelos demais, a reincidência se deve à condenação da White Martins no cartel de gases industriais (PA 08012.009888/2003-70).
A decisão final impõe ainda uma medidas estrutural, que deve ser adotada por todos os integrantes do consórcio Gemini: a confirmação do inteiro teor da medida preventiva da SG.
Além disso, obrigações alternativas: i) a obrigatoriedade de operar em conformidade com a nova política de preços da Petrobras; ii) adotar condições comerciais análogas aos contratos mantidos pela Petrobras com a Comgás, inclusive com eventuais descontos, em linha com o princípio da não-discriminação; iii) Suspensão do Anexo 6 do contrato do consórcio - anexo este que prevê remuneração da Petrobras e valores praticados no fornecimento de gas pela estatal ao consórcio; iv) Empresas ficam livres para escolher outras formas de contabilidade.
Para o consórcio continuar funcionando, é necessária a “completa aderência” à obrigação estrutural e que os compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, custeada pelo consórcio. Essa auditoria fará relatórios trimestrais que seriam enviados ao Cade, à ARSESP e à ANP.
As empresas terão 10 dias úteis para responder à decisão do Cade, de preferência, segundo o conselheiro relator Paulo Burnier, já com indicação de nomes para auditoria independente.
Base para a condenação
Em seu voto, Paulo Burnier baseou sua convicção pela condenação da Petrobras, White Martins e Gás Local em três aspectos:
1) Comercialização de GNL a valores inferiores à média de mercado.
Como provas, o conselheiro citou a ausência de cláusulas “take or pay” ou “ship or pay”, nas quais a Petrobras cobra do cliente boa parte do volume que será vendido, independentemente se o gás for usado ou não. A ausência dessas cláusulas cria condições mais favoráveis de preço para o consórcio Gemini.
Outra prova seria o excesso de gás detido pela Petrobrás à época da constituição do consórcio, que “geraria incentivos para que a estatal fornecesse o gás de forma subsidiada” ao Gemini. Ao subsidiar o gás e lucrar com a venda final do produto pela Gás Local, a Petrobras estaria praticando “subsídio cruzado”.
A prática de preço abaixo do valor de mercado também se baseou em estudos da Arsesp, avaliações da ANP e avaliação do Departamento de Estudos Econômicos do Cade. Além disso, clientes como a Gasmig informaram ter optado pelo GNL diante do valor “muito superior” de preços em relação ao gás canalizado.
2) Existência de cláusulas contratuais mais vantajosas
O Anexo 6 do contrato constitutivo do consórcio Gemini prevê condições diferenciadas de fornecimento de gás natural da Petrobras ao consórcio, além de remuneração adicional à estatal pela atuação do consórcio.
Na avaliação de Paulo Burnier, “as condições contratuais são claramente discriminatórias em relação a outros contratos da Petrobras” por não haver “take or pay”, “ship or pay”; pela precificação em reais e pela cláusula de reajuste de preços pelo IGP-M.
3) Fechamento de mercado por meio da captura de clientes-âncora
A presença de clientes-âncora serve para reduzir custos e auxilia na decisão de distribuidoras de Gás Natural Canalizado (GNC) de levar dutos até pequenas cidades. Segundo Burnier, a Comgás era impedida de contratar com clientes-âncora devido aos contratos de longo prazo da Gás Local.
Além disso, a SG recebeu informações da Fenosa informando que perdeu dois clientes para a Gás Local - Pisos Avaré e Cervejaria Petrópolis.
Por fim, o conselheiro afirmou que não identificou racionalidade econômica que justificasse a discriminação de preços pelo consórcio Gemini.
Histórico
O Cade aprovou Gemini em 2007, impondo a divulgação de detalhes sobre preços praticados e remuneração à Petrobras, mas o Gemini judicializou exigência imposta pelo Cade e obteve liminar 12 dias depois. Por isso, nunca divulgou as informações.
Em abril de 2015, Cade determinou em medida preventiva a suspensão do Anexo 6 sob multa diária de R$ 75 mil, mas a medida não foi cumprida e o Gemini levou o caso também para o Judiciário.
Nesta quarta-feira (7/12), a Corte Especial do STJ manteve hoje por unanimidade a decisão do Cade de suspender o Anexo 6 e ressaltou a importância da medida restritiva para evitar consequências "nefastas" para a sociedade. (SLS 2079)
A  multa por descumprimento de medida de abril de 2015 somaria R$ 27,5 milhões. O plenário do Cade reduziu valor para R$ 1 milhão. Segundo Paulo Burnier, o valor total seria “desproporcional com a finalidade que se propõe”.
No total, portanto, a Petrobras pagará R$ 16,3 milhões.
Preliminares
Os conselheiros também atacaram preliminares levantadas pela defesa, com especial destaque para alegação de decadência para a revisão do ato administrativo, feita pela Gás Local - parágrafo 2º, artigo 54 da Lei 9.784/1999, que estabelece prazo de 5 anos.
Ao avaliar o tema, o conselheiro Paulo Burnier afirmou que o Ato de Concentração “jamais foi totalmente aprovado, em razão da judicialização de aspectos-chave de restrições impostas”. Segundo ele, a aprovação de um AC não impede que o Cade reprima práticas anticompetitivas durante o período em que o negócio estiver vigente.
Segundo Alexandre Cordeiro, também não é possível se falar em decadência do prazo da Lei 9.784 porque a “aprovação foi condicionada à restrição imposta” ou seja: o “remédio é condição de existência do ato”. Dessa forma, não se pode falar em decadência “de um ato administrativo que não existe”, depois que o Judiciário permitiu o descumprimento de uma das medidas previstas no Acordo de Controle em Concentrações (ACC) original.
Voto divergente
A conselheira Cristiane Alkmin foi a única a votar pelo arquivamento do processo administrativo contra a Gemini, apesar de ver potencial dano pela existência do consórcio. Mas, segundo ela, não há indícios de que o Gemini teria prejudicado a Comgás, autora do pedido de investigação ao Cade.
A consequência prática do Gemini seria, portanto, a redução de investimentos nas fronteiras dos gasodutos atuais. E isso não seria suficiente para punir o Gemini por infração à Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529). A conselheira sugeriu a adoção de uma “cláusula de saída” para os clientes da Gemini, impondo a mudança para gás canalizado tão logo fossem atingidos pela rede de alguma distribuidora.
A decisão do PA 08012.011881/2007-41 foi aplicada também na revisão do AC 08012.001015/2004-08, de constituição do Consórcio Gemini. O conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo estava impedido.
TCCs negados
No início da sessão, por unanimidade, o plenário do Cade negou os requerimentos de Termos de Compromisso de Cessação formulados pela Petrobras e White Martins e arquivou pedido da Gás Local, por não haver proposta suficiente para que fosse considerado um TCC. (08700.006723/2016-11, 08700.006757/2016-05, 08700.006760/2016-11).
A Petrobras sugeriu a adesão à nova política de preços e uma cláusula impondo preço para a White Martins. Por não propor a mesma precificação, o TCC seria “inócuo”, na avaliação de Paulo Burnier, que também relatou os requerimentos.
Além disso, o valor de contribuição sugerido pela Petrobras, mantido em acesso restrito, não estaria em conformidade com a jurisprudência do Cade.
A White Martins sugeriu novos valores para a liquefação do gás, mas em desacordo com a proposta da Petrobras, o que inviabilizaria su proposta. Além disso, prometia também desistir de ações judiciais.
Segundo Burnier, as propostas da Petrobras e da White Martins cumprem formalidade, mas não atendem os requisitos necessários, por isso deveriam ser rejeitados.
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JOTA

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