Em duro alerta ao mercado e a advogados, o plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica indicou que pode não admitir recursos contra decisões da Superintendência Geral se concorrentes ou terceiros interessados não apresentarem um contraponto crível, com dados e informações que justifiquem a revisão ou uma mudança de entendimento.
O recado representa mais um passo na institucionalização do novo arcabouço jurídico da concorrência no país, trazido pela Lei do Cade (12.529/2011). A lei modificou a forma de atuação e o timing do aval do Cade em atos de reestruturação societária, aquisição e fusão de empresas.
Antes, as empresas podiam notificar o Cade sobre os negócios depois de iniciar a integração das operações das empresas. Desde 2012, quando a lei entrou em vigor, isso não é mais possível: as companhias precisam esperar o aval do Cade antes de unir as operações físicas. Em caso de descumprimento, as empresas podem sofrer uma multa por notificação intempestiva.
A análise prévia é conduzida pela Superintendência Geral, uma vez que mais que 90% das operações são aprovadas sem restrições - patamar que encontra semelhança em outros mercados. Há, porém, a possibilidade de o caso ir a plenário se for considerado complexo, em caso de recurso de algum conselheiro, concorrentes ou terceiros interessados, como associações, por exemplo.
Nesta quarta-feira (30/03), os conselheiros analisaram um recurso da UPS do Brasil Remessas Expressas contra a aquisição da TNT Express N.V. pela Fedex Corporation. A concorrente entrou como terceira interessada na operação internacional, aprovada em 14 jurisdições, e que aguardava decisão do Brasil e de outros três países.
Ao analisar o negócio, a Superintendência Geral do Cade aprovou a operação sem a imposição de restrições - como a venda de unidades ou limites à atuação da nova empresa em algum mercado, por exemplo. O aval sem restrições ocorre quando a SG não vislumbra, após ampla e aprofundada análise, problemas ou riscos potenciais à livre concorrência no mercado ou aos consumidores.
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Benefícios ao consumidor apesar de alta concentração de mercado
No plenário, o caso foi relatado pela conselheira Cristiane Alkmin. Ao fim de sua análise, ela recomendou a aprovação sem restrições, da forma como foi encaminhada pela Superintendência Geral. Na avaliação da conselheira, seguida por unanimidade pelos demais conselheiros, a união das empresas vai gerar eficiências que podem resultar inclusive na queda de preço praticado ao consumidor.
Entre as eficiências, a conselheira citou algumas complementaridades geográficas e logísticas que permitiriam às companhias fazer mais sem custo maior. Entre os exemplos citados, estava a maior atuação da TNT na Europa e da Fedex nos EUA; o fato de a Fedex possuir aeronaves próprias, com capacidade ociosa de carga e a TNT não ter aviões; a maior capilaridade e atuação da TNT nas entregas terrestres, uma área em que a Fedex não é tão forte no mercado doméstico.
Além disso, a presença de diversos players no mercado nacional de encomendas assegura a concorrência no setor, o que ajudou a eliminar preocupações da conselheira sobre o impacto da operação no mercado.
“Apesar da elevada participação conjunta, entende-se que a operação não deve gerar preocupações tão fortes concorrenciais”, assinalou. “A operação não traz prejuízos ao bem estar social e deveria ser aprovada sem restrições.”
Recurso “despropositado” causou “estranheza” e “constrangimento”
As críticas ao recurso se basearam no fato de que a Superintendência do Cade obteve as mesmas conclusões sobre o mercado e a operação, além de a UPS não trazer nenhuma informação adicional ao processo que permitisse aos conselheiros entender o mercado de forma diferente. Em uma avaliação sobre o recurso apresentado pela UPS, a conselheira Cristiane Alkmin ressaltou que as alegações da companhia causavam “estranheza” e “constrangimento”
“Causa estranheza, na verdade, que essa concorrente reclame que é possível que haja um aumento de preço”, disse Cristiane Alkmin. “Quem reclama que tem aumento de preço é cliente, não é concorrente. Concorrente quer mais é que aumento preço para que ela possa seguir o preço alto.”
Em outro ponto, Alkmin criticou o fato de a UPS apontar baixo grau de competição no mercado doméstico de entrega de encomendas, uma vez que a empresa disse o oposto em outro processo também no Cade. “É constrangedor ter que buscar votos em que uma empresa fala A em uma operação e fala B em outra”, afirmou.
Alkmin questionou ainda outra alegação da UPS. “É completamente despropositado argumento de poder compensatório dos consumidores”, disse a conselheira. “Se a UPS diz que o consumidor não tem poder de barganha, basta ler o que ela mesma escreveu no despacho.”
A conselheira fundamentou as críticas no parágrafo único do artigo 122 do Regimento Interno do Cade, que diz: “do recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral, deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados”.
“Tem que trazer dado, tem que trazer informação, tem que trazer as coisas. Se não trouxer, vai ficar difícil o tribunal aceitar recursos futuros”, disse Alkmin. “A UPS, então, não apresentou nenhum fato, nenhum estudo, nenhuma informação nova que viessem respaldar qualquer uma das alegações aqui mencionadas.”
O conselheiro Márcio de Oliveira Junior disse que “talvez fosse o caso de conhecer do recurso apresentado pela UPS”.
“A recorrente não identificou, como ficou bem claro no voto da conselheira relatora, salvo melhor juízo, qual foi o problema concorrencial que não foi analisado pela Superintendência Geral”, disse. “Ficou claro que a recorrente não identificou nenhuma falha de instrução por parte da Superintendência. Portanto, pediu ao tribunal para verificar pontos que já haviam sido verificados pela Superintendência Geral.”
Citando como paradigma novo recurso de apelação, previsto no novo Código de Processo Civil, o conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo engrossou as críticas ao recurso da UPS ao dizer que “o terceiro não é parte no processo, ele age de forma a colaborar com a instrução do processo e identificação de eventuais problemas”.
“O artigo 65 [da nova Lei do Cade] diz que ao receber o recurso, em até cinco dias eventualmente não vamos conhecer do recurso, que é exatamente para não permitir que haja um sobrestamento da consumação da operação por efeito de terceiros sem justa causa.”
Segundo Gilvandro, “quando houver esse tipo de situação, estamos diante de situação prevista na lei que é a incidência da enganosidade”. “A legislação prevê inclusive punição para tal tipo de conduta. “A enganosidade ou falsidade de informações durante a instrução do processo é que enseja apenar não só requerentes, mas terceiros também.”
De acordo com o conselheiro, o risco de admitir recursos sem base documental, que não traga informações novas, pode não só “banalizar” a figura do terceiro interessado, visto como útil e imprescindível em alguns casos para melhorar a compreensão do Cade sobre mercados e a dinâmica concorrencial, como também gerar prejuízos às empresas que aguardam o sinal verde da autoridade antitruste para consumar a operação.
“A gente não pode banalizar a intervenção de terceiros como subterfúgio para postergação de um ato de concentração em que ele não é parte. E que ele, eventualmente, vai trazer um prejuízo para o seu concorrente”, disse. “Talvez a posição do Cade seja de materializar isso aqui para viabilizar uma indenização. Se uma operação atrasa por 30, 40 dias isso vai trazer prejuízos.”
Citando possibilidade de “uso abusivo” de recursos, o conselheiro João Paulo Rezende afirmou que conheceria o recurso porque, apesar da urgência do prazo para uma resposta do caso, outras três jurisdições ainda não decidiram a operação.
“Uma segunda revisão, neste caso, foi conveniente”, diante dos altos índices de concentração horizontal, afirmou, ressaltando que os recursos devem ser bem fundamentados.
Na avaliação do presidente do Cade, Vinicius Marques de Carvalho, “muitas vezes é difícil no caso concreto fazer avaliação sobre possível oportunismo num recurso de terceiro interessado ou não”. Ele lembrou que o conselho valoriza a participação de outros atores tanto do ponto de vista substancial - com os conselheiros estudando “com afinco” o que terceiros interessados apresentam no processo - quanto do ponto de vista formal, uma vez que a avaliação é “bastante permissiva em relação ao que seria este interessado”, permitindo a participação de players e outros agentes.
“Não fazemos uma avaliação tão rigorosa no sentido de, se aquele que está se candidatando à vaga de terceiro interessado tem legitimidade explícita para atuar naquele processo. Normalmente aceitamos terceiro interessados não só concorrentes, como vários atores que se relacionam com o ato de concentração, como sindicatos de trabalhadores, como às vezes think tanks, associações, coisas desse tipo que tem contato com aquele setor”, apontou. “A combinação entre esse critério formal e esse critério substancial é que nos legitima, entendo, para que quando nós identificarmos qualquer risco de abuso, nós reajamos com veemência, como identifiquei aqui.”
Procurado, o escritório Mattos Filho, que apresentou o recurso da UPS, informou que não iria se manifestar.
José Carlos Busto, secretário executivo do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibracc), afirmou que a participação de terceiros interessados representa  um procedimento bastante comum.
Ele aponta que um terceiro interessado pode desafiar uma decisão do Cade alegando falta de informações, por exemplo.
"Faz parte do jogo da retórica jurídica", afirmou.

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JOTA

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