Concorrência

Antitruste

Cade não vai permitir comportamentos oportunistas, diz superintendente-geral

Alexandre Cordeiro avalia que o órgão não deve flexibilizar análise e aprovar fusões de empresas somente em decorrência da crise

Alexandre Cordeiro, superintendente-geral do Cade, durante sabatina no Senado - Crédito: Agência Senado

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem analisado com lupa propostas de acordos entre concorrentes para evitar “comportamentos oportunistas”, o que pode acontecer caso empresas peçam colaboração alegando problemas que não estejam diretamente relacionados à pandemia do coronavírus.

A afirmação é do superintendente-geral (SG) do órgão, Alexandre Cordeiro, em entrevista ao JOTA. De acordo com o chefe da área técnica do órgão antitruste, os acordos entre concorrentes aprovados pelo Cade serão “a exceção da exceção”.

Até o momento, o órgão de defesa da concorrência já aprovou um acordo, no mercado de bebidas, envolvendo as empresas Ambev, BRF, Coca-Cola, Mondelez, Nestlé e Pepsico, que tentam, por meio do “Movimento Nós”, recuperar a atividade de pequenos varejistas do setor.

Na ocasião, o Cade entendeu haver justificativa econômica plausível para o acordo; que as partes adotaram protocolos de prevenção de riscos antitruste; não haver indícios de tentativa de realização de prática anticompetitiva pelas concorrentes; e que existia preocupação por parte das próprias empresas para restabelecer a competitividade e normalidade do setor.

Como no primeiro caso, Cordeiro afirmou que o órgão analisará os acordos com base em quatro premissas: se a situação das empresas for crítica e iminente; se a colaboração for a única saída para resolver o problema apresentado; os impactos no médio e longo prazo naquele mercado; e, por último, a efetividade do acordo.

“Estamos de olho para evitar comportamentos oportunistas, quando empresas possam pedir colaboração para resolver um problema que não esteja relacionado à pandemia, se aproveitando do coronavírus para conseguir benefícios que não conseguiriam em tempos normais”, declarou o superintendente.

Cordeiro declarou que não cabe ao Cade flexibilizar sua análise concorrencial em um momento de crise, ou seja, permitir operações que não ganhariam o crivo do órgão em um ambiente de normalidade, movimento defendido por alguns advogados militantes na área e estudiosos.

“Não mudaremos nosso padrão de análise”, defendeu. “Só pelo fato de a economia estar ruim significa que devo aprovar um ato de concentração a qualquer custo? Jamais.”

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Failing firm

O superintendente avalia que o Cade deve voltar a se deparar com a chamada teoria da failing firm na hora de analisar fusões e aquisições, dado o provável aumento de pedidos de recuperação judicial e falência decorrentes da crise econômica.

A teoria determina, em última instância, que o estado de crise e insolvência da empresa seja levado em conta na análise de um ato de concentração, situação que pode justificar sua compra por um concorrente direto, elevando a concentração de poder de mercado no setor que não seria aceita em condições normais.

Alexandre Cordeiro pondera, porém, que a análise concorrencial não pode se basear somente nesta teoria e, mesmo quando ela estiver presente, é preciso analisar outras variáveis, como a iminência da falência e possibilidade de saídas menos gravosas ao mercado relevante presente na operação.

“Não dá pra fazer outra coisa para resolver a operação? Quem ficará com os ativos daquela empresa? Como o mercado se comportará com a falência?”, disse o superintendente, apresentando questionamentos que serão analisados pela SG na hora de se debruçar sobre um acordo.

Na visão de Cordeiro, o que a autarquia não pode é salvar a empresa a qualquer custo. “Salvo a empresa em detrimento da concorrência, aumentando a concentração no setor? O Cade tem como mandato preservar a competição, não o competidor”, respondeu.

Protecionismo

Na entrevista, Cordeiro também falou que há uma tendência de mudanças na análise concorrencial por autoridades no mundo todo, que passam a levar em conta questões políticas, sociais, ambientais e até trabalhistas na hora de analisar uma fusão.

O superintendente-geral observa que essa discussão já chegou aos Estados Unidos e também à União Europeia, e vê o debate se aproximando do Brasil. Ele disse, porém, que é contrário à tese: “Em um momento de crise, não é hora de fazer mudanças radicais”, rebateu.

Apesar de reconhecer a importância das questões, Cordeiro acredita que não cabe à autoridade antitruste, em última análise, levá-las em conta no âmbito de sua atuação.

“Não temos que observar se tem mais emprego ou menos emprego, precisamos levar em conta se há melhores produtos com menor preço, bem como se a economia está girando, com inovações e benefícios ao consumidor, por meio da concorrência”, argumentou.

Notificação obrigatória

Apesar da recente mudança legal, que retirou a obrigatoriedade de notificação prévia ao Cade de contratos associativos e joint-ventures durante o período de pandemia, Cordeiro recomenda que as empresas continuem notificando o órgão antitruste das operações.

Em seu entendimento, as mudanças foram ruins, desnecessárias e criaram insegurança jurídica para a comunidade antitruste. “A notificação prévia dá uma segurança jurídica às empresas ao determinar que vão ao Cade e perguntem se está tudo certo. A parte vai fazer uma coisa sabendo que o órgão já aprovou”, destacou.

Como acordos entre concorrentes são sensíveis, o superintendente-geral do órgão destacou que, mesmo com as mudanças, nada impede que a área técnica abra um processo administrativo para apurar a cooperação e um possível fechamento de mercado.

Pessoas físicas

Na visão de Alexandre Cordeiro, o Cade deve alterar sua jurisprudência para passar a punir com mais vigor pessoas físicas envolvidas em condutas anticompetitivas em vez de privilegiar penas severas às empresas..

A lei de defesa da concorrência dispõe que a multa ao administrador envolvido no ilícito deve ser de 1% a 20% da pena aplicada à empresa. O superintendente entende não ser necessária uma mudança legal, mas sim uma mudança de rigor por parte do Tribunal da autarquia.

“Não faz sentido eu punir a empresa muito severamente e não me preocupar com a pessoa física”, criticou o superintendente. “Não foi a empresa que negociou um cartel, mas sim um executivo dela”, exemplificou o chefe da SG ao JOTA.

Para ele, se o Cade mudasse seu entendimento, o enforcement do antitruste seria reforçado e isso poderia inibir condutas de administradores.

Prioridades

O superintendente-geral destacou que a SG segue com o mesmo ritmo de trabalho, apesar de grande parte de seus técnicos estarem em home office. Somente alguns reuniões – as mais sigilosas – são realizadas presencialmente na sede do Cade, localizado no fim da Asa Norte, em Brasília.

A prioridade de sua gestão, afirmou, segue sendo o combate a condutas unilaterais, principalmente aquelas relacionadas a economias digitais e big-techs. “O cuidado da autoridade antitruste neste setor deve ser redobrado, pois está em mudança e as condutas nem sempre são ilícitas”, ponderou.

Recentemente, por exemplo, a Superintendência-Geral concedeu uma medida preventiva impedindo um acordo entre Facebook e Cielo que possibilitaria pagamentos por meio do WhatsApp. Dias depois, após as partes irem ao Cade e explicarem a operação, Cordeiro revogou a preventiva e passou a entender que a prática tende a ser até competitiva.

“A intenção é cada vez deixar mais claro qual é a visão do Cade em relação a condutas unilaterais”, falou Alexandre Cordeiro.