Iuri Dantas

Guilherme Pimenta

A conselheira do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) Cristiane Alkmin defendeu na manhã de terça-feira (11/4) mudanças na forma como práticas empresariais são consideradas cartéis e no cálculo dos valores de multa aplicadas à conduta.
Em três horas de debate do Instituto Brasileiro de Estudos de Concor­rência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac), Alkmin defendeu publicamente a adoção de critérios objetivos e públicos sobre a dosimetria das multas aplicadas pela autoridade antitruste. No fim do ano passado, o conselheiro João Paulo de Resende também sugeriu que a autarquia elaborasse um guia definindo os parâmetros que usa ao definir os valores das multas.
Alkmin e Resende compõe a chamada "bancada dos economistas" no Cade, ambos com formação nesta área. O restante do Plenário é formado pelo presidente-interino do conselho, Gilvandro Vasconcelos de Araújo, e os conselheiros Alexandre Cordeiro e Paulo Burnier - a "bancada do direito". Os três defendem a manutenção da jurisprudência do Cade e a interpretação e aplicação da lei atual (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm">Lei 12.529/2011</a>).
Cartéis e outras infrações à ordem econômica podem ser punidos com multa de 0,1% a 20% do faturamento obtido pela empresa no ano anterior ao início da investigação no Cade.
Nos últimos dois anos, a autarquia registrou<a href="https://jota.info/concorrencia/com-acordos-cade-bate-recorde-de-arrecadacao-em-2016-19012017"> recordes seguidos de arrecadação de multas</a> - mas a maior parte dos valores vêm de acordos em que as empresas pagam um valor menor de multa e colaboram com as investigações - <a href="https://jota.info/concorrencia/com-acordos-cade-bate-recorde-de-arrecadacao-em-2016-19012017">Termos de Compromisso de Conduta, impulsionados pela Lava Jato</a>. O número de acordos desses tipo também bateu recorde nos últimos dois anos, o que indica o sucesso do programa, na visão tanto de integrantes do Cade, quanto de advogados especializados em concorrência.
Quando negocia tais acordos, a Superintendência Geral faz um cálculo de qual seria a multa esperada em caso de condenação da empresa. A "bancada dos economistas" questiona os cálculos da SG em alguns processos e em outros sugere outras maneiras de se calcular os valores da punição que seria recebida pela empresa.
Punição prevista na lei
A Lei de Defesa da Concorrência por um lado restringe a multa ao faturamento obtido no "ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração" e que "nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". Os dois pontos também são alvo de divergência entre as duas bancadas do Cade.
No debate de terça-feira no Ibrac, Cristiane Alkmin afirmou que os critérios do ano anterior ao início do processo no Cade e o ramo de atividade são "desproporcionais". Segundo ela, a punição deveria levar em conta o tempo de duração do cartel e ter a multa calculada sobre o quanto a empresa ganhou com aquele produto ou serviço - e não o faturamento de todo o ramo de atividade.
"Se foi um cartel de seis meses, esse é o período que deve ser considerado na aplicação da multa", disse a conselheira.
Vantagem auferida
Já a estimação da vantagem auferida divide opiniões entre advogados e integrantes do Cade. Muitos dizem que não é possível realizar tais cálculos, sem evitar erros que podem prejudicar as empresas e serem alvo de questionamento no Judiciário. A "bancada dos economistas" e alguns advogados, por outro lado, acreditam que os cálculos indicam um parâmetro mais proporcional à infração cometida pela empresa.
"A multa deveria ter um valor máximo. Da maneira como está escrito na lei, os 20% não pode ser o valor máximo, porque o valor da sanção não pode ser menor que vantagem auferida. Deve ser igual ou maior", pontuou Cristiane Alkmin.
Ela sugeriu uma nova redação para o artigo 37 da lei:
"No caso de empresa, a sanção pecuniária terá que ser maior do que a vantagem auferida indevidamente obtida pelo infrator e ser proporcional ao efeito (dano) causado ao mercado. Caso a vantagem auferida ou dano não possam ser estimados, a sanção pecuniária passaria a ser de 0,02% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no período da conduta e no mercado relevante onde ocorreu a infração".
Essa não é a primeira vez que Alkmin sugere mudanças legislativas. Em debate na FGV-Direito SP realizado em 25 de novembro do ano passado, <a href="https://jota.info/concorrencia/alkmin-sugere-mudancas-para-inibir-carteis-em-licitacoes-29112016" target="_blank">Alkmin falou sobre possíveis mudanças na Lei de Licitações (8.666/93) para inibir formação de cartel</a>.
Reparação por Dano Concorrencial
Na visão da conselheira, o Cade tem condições técnicas para realizar os cálculos internamente - algo de que a maioria dos integrantes do Plenário discorda. Alkmin defendeu na terça-feira que tais cálculos poderiam subsidiar o Judiciário no julgamento de Ações de Reparações por Danos Concorrenciais (ARDC).
Hoje, o Ministério Público e empresas prejudicadas por cartéis podem buscar o Judiciário para cobrar dos infratores o pagamento de prejuízos. Um cartel de material escolar, por exemplo, poderia ser condenado a ressarcir escolas pelo sobrepreço cobrado durante a atuação do cartel.
A dificuldade de compartilhar informações durante a fase de investigação do Cade e prazos de prescrição são os principais desafios para que cartelistas respondam a este tipo de ação.
No fim do ano passado, o Cade colocou em consulta pública um texto prevendo mudanças em seu regimento interno e na legislação para equacionar os problemas. Após sugestões da sociedade civil, o texto está em análise interna.

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JOTA

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