Guilherme Pimenta

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O aumento na probabilidade de punição por condutas anticompetitivas - como abuso de poder econômico, cartel, discriminação entre outros - e a eterna dificuldade que tem o governo em fiscalizar o setor privado criou um sistema de compensações na autoridade antitruste.
Segundo o conselheiro Alexandre Cordeiro, a adoção de sistemas de compliance - departamento interno de verificação do cumprimento de leis e normas nas empresas - tende a ser levado em conta pelo Cade na definição do valor de multas. Isso representa na maioria das vezes punições em valores mais baixos, devido à demonstração de que a empresa fez sua parte.
"Quero que a empresa descubra os atos ilícitos antes, e eu, estado, dou incentivo para que isso aconteça. O maior desconto em uma condenação pode ser pelo fato de a empresa ter um eficiente sistema de compliance", falou.
Na prática, o Cade vem lançando mão cada vez mais de expedientes para promover o compliance como fator acessório em suas decisões. A adoção da prática aparece não apenas em punições por infração à ordem econômica, mas também na aprovação dos chamados atos de concentração - como fusões, aquisições, joint ventures, contratos associativos e outros -, quando os casos são mais complexos.
Com o objetivo de orientar advogados e empresas sobre como proceder em seus programas para atender a autoridade antitruste, o Cade publicou um <a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf" target="_blank">Guia de Compliance</a> contendo informações vitais para o setor privado. A compra da operação brasileira do HSBC pelo Bradesco, por exemplo, estabelece a adesão ao compliance na forma prevista no guia da autarquia.
<a href="https://www.jota.info/guia-de-compliance-do-cade-concorre-como-pratica-inovadora-mundial" target="_blank">+JOTA: Guia de Compliance do Cade concorre a prática inovadora mundial</a>
<a href="https://www.jota.info/por-unanimidade-cade-impoe-restricoes-para-aprovar-compra-hsbc-pelo-bradesco" target="_blank">+JOTA: Por unanimidade, Cade impõe restrições para aprovar compra do HSBC pelo Bradesco</a>
Programa robusto contra ilícitos
É importante para uma empresa, segundo o conselheiro Alexandre Cordeiro, ter uma estrutura adequada e "robusta" para os programas de compliance, punindo quem age contra a lei. Os programas de compliance começam "de cima para baixo", indo dos executivos aos demais funcionários.
"A pessoa não pode ter medo de investigar e ser demitida", disse, em palestra realizada na quinta-feira (10/11) em evento organizado pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte de Valores (ABTV). "O Estado deve intervir cada vez menos. A precursora do desenvolvimento econômico são as empresas, e o Estado deve dar condições para esse desenvolvimento."
Cordeiro citou dois tipos de ilícitos antitruste e ambos podem se beneficiar de um compliance efetivo e bem estruturado. Para ele, há infrações ”na empresa" ou "da empresa".
"Se a estrutura da companhia apoia os ilícitos, é uma estrutura de corrupção 'da empresa'. Se é simplesmente um fato isolado e não há orientação de nenhum dos executivos, é 'na empresa'", disse o conselheiro. "A empresa deve descobrir o ato ilícito antes da autoridade. O compliance diminui o risco de uma punição pesada."
A independência do setor de compliance pode auxiliar, ainda, a obter o máximo de benefícios em negociações com o Cade. A primeira empresa a fornecer informações relevantes para investigações pode firmar com a autoridade um acordo de leniência, por meio do qual ela se livra das multas pela conduta e pode eliminar a punição penal em alguns casos.
Se chegar depois que alguém já assinou o acordo de leniência, a empresa obtém apenas redução da multa, com seus executivos permanecendo sob risco de condenações criminais.
"Quando se descobre o ilícito, há a possibilidade de firmar um acordo de leniência, que leva a extinção da punibilidade. Se não tem estrutura boa, e chega depois, perde o marker da leniência", explicou.
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A mudança na tática das empresas e das autoridades investigativas do Estado ganharam força nos últimos anos com a chegada de duas novas leis voltadas para responsabilização de pessoas jurídicas: a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) e a Lei Anticorrupção, ou Lei da Empresa Limpa (Lei 12.846/2013).
"De repente, houve uma mudança de rumo, uma persecução penal e administrativa com probabilidade de condenação maior", avaliou Alexandre Cordeiro. "Agora, há um temor maior, que é a possibilidade de aplicar uma penalidade no faturamento bruto da empresa. Caso o faturamento não esteja especificado no balanço, o Cade pode aplicar multa podendo chegar a R$ 2 bilhões", explicou o conselheiro.
O compliance, neste cenário, funciona como um incentivo maior para que a própria empresa identifique práticas ilícitas, diante da incapacidade do Estado de investigar e fiscalizar todas as pessoas jurídicas.
"Essa história do compliance é o Estado reconhecendo a incompetência de fiscalizar, transferindo a responsabilidade à iniciativa privada”, disse Alexandre Cordeiro.
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JOTA

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