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A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins já é uma realidade em alguns tribunais regionais federais do país. Muitos contribuintes conseguiram liminares no para deixar de pagar o imposto, mesmo sem a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF) ou mesmo a manifestação da Corte sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida em março. 
Em curtas decisões, os desembargadores de pelo menos três tribunais entenderam que ainda que o acórdão não tenha sido publicado pelo STF - o que retiraria o sobrestamento dos recursos que tratam do mesmo tema - a decisão já está tomada e prevê que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. 
Assim que o STF decidiu analisar o RE 574.706 em sede de repercussão geral, todos os processos que tratavam do mesmo tema e que tramitavam em primeiro e segundo graus tiveram o andamento interrompido. Ou seja, deixaram de tramitar para aguardar uma decisão definitiva do Supremo.
As liminares favoráveis aos contribuintes começaram a aparecer apenas nos TRFs. A maioria das decisões dos juízes de primeira instância tem sido no sentido de aguardar a decisão final do Supremo, com a deliberação sobre os efeitos do julgamento no tempo. 
Para especialistas em direito tributário, a discussão foge da esfera judicial e passa a ser uma questão de risco financeiro. Enquanto o Judiciário está apenas aplicando uma decisão do STF, os contribuintes devem escolher entre assumir ou não o risco de seguir uma decisão liminar que pode ser revogada a qualquer momento gerando uma dívida com o Fisco. 
Para o advogado Fabio Brun Goldshimidt, do ponto de vista jurídico, o entendimento do STF produz efeitos imediatos. Então uma vez produzindo efeitos, os tribunais devem seguir o mesmo entendimento. 
"Segundo entendimento do próprio STF, a repercussão geral deve ser aplicada desde o momento da publicação da ata, ou seja, já é aplicável. Vale dizer que o próprio STF vem aplicando a decisão e julgando monocraticamente o tema, e até estendendo esse entendimento para outros tributos, como a CPRB", afirmou. 
Ainda assim, neste caso, segundo o advogado Eduardo Borges, a questão é menos jurídica e mais de avaliação de riscos financeiros. 
“Algumas empresas entendem que fato de o Supremo ter excluído o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins já é suficiente para que elas deixem de pagar o tributo sem ação judicial. Acontece que, se o Supremo decidir modular os efeitos da decisão, essas empresas poderão ser autuadas no valor do imposto com juros e multa", afirmou. 
Segundo o advogado, é importante ajuizar ação e obter uma liminar, ainda que nesta ação tenha uma decisão desfavorável. No período da liminar, o contribuinte pode aproveitar a decisão e depois pagar o tributo sem multa, apenas com o juros.
No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que engloba 14 Estados como Minas Gerais e o Distrito Federal, o entendimento foi de que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 
"Defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do PIS e da Cofins apurado mediante a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo", afirmou em uma decisão o desembargador Marcos Augusto de Souza.
O mesmo ocorreu no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com jurisdição em São Paulo e do Mato Grosso do Sul. A desembargadora Marli Ferreira entendeu que a matéria já tem tese definida e pode ser aplicada, ainda que não tenha sido lavrado o acórdão da decisão do STF.
"Ante o exposto, firme no artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC, dou provimento ao agravo de instrumento para deferir o pedido quanto à suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos do julgamento do STF", diz trecho da sua decisão.
No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abrange os Estados do sul do país, a vice-presidente Maria de Fátima Freitas Labarrère concedeu efeito suspensivo ativo aos recursos extraordinários interposto por empresas possibilitando que elas não incluam, para as competências futuras, o valor de ICMS nas bases de cálculo do PIS/Cofins, até o julgamento do STF chegue ao fim. 
Em pelo menos oito casos, a desembargadora entendeu que apesar de o STF não ter ainda publicado o acórdão do julgamento, o que retiraria do sobrestamento os recursos extraordinários, ficou “comprovada a plausibilidade do direito invocado em face de ter ocorrido o julgamento mérito do tema STF 69, com repercussão geral, pelo Tribunal Pleno do STF, no RE 574706, no dia 15 03 2017”.
Segundo a advogada Flávia Holanda, no momento em que o STF decidiu excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins o direito passou a existir para os contribuintes. Para ela, é nula a possibilidade dos embargos de declaração mudarem esse entendimento.
“A modulação dos efeitos da decisão faz parte do julgamento. Essa possibilidade não deveria depender de embargos de declaração", diz. Na defesa dos contribuintes, a advogada usa o princípio da evidência do direito. "A exclusão da base do PIS e da Cofins é um fato. O contribuinte não pode ficar a mercê dessa incerteza, se é irreversível que se aplique. O Judiciário não precisa esperar pela modulação dos efeitos da decisão do STF, mesmo porque a gente nem sabe se isso vai ocorrer. Se o contribuinte quer usar a liminar, o risco é dele, e não do Judiciário”, afirmou. 
Os contribuintes sustentam que o STF já analisou a questão e decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins e pedem a permissão para deixarem de recolher, mensalmente, valores a título de PIS e da Cofins. 
O advogado Adriano Zir Barbosa afirma que as decisões nada mais são do que a aplicação do entendimento fixado pelo STF, aos casos sobrestados, fazendo com que os contribuintes parem de recolher valores indevidamente aos cofres públicos, sem sofrer sanção por parte do Fisco. 
“As decisões da vice-presidência do TRF da 4ª Região, em conjunto com as liminares concedidas em recurso de agravo de instrumento por ambas as turmas de Direito Público, posteriormente convalidadas, refletem que o Judiciário entende a modulação como algo excepcional, raramente aplicado em casos tributários”.
Segundo o advogado, historicamente o STF não tem modulado as decisões na área tributária, tendo ocorrido em raras ocasiões, e sempre no sentido de que a decisão valeria para todos os processos em andamento, e para o futuro, nunca a partir de uma determinada data futura.

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JOTA

Mesmo sem modulação da decisão, TRFs têm aplicado entendimento do STF

Tribunais excluem ICMS do cálculo do PIS/COFINS

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