O Supremo Tribunal Federal recebeu, nessa quarta-feira (20/12), mais um processo questionando a inclusão do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) em sua própria base de cálculo. A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5.866 foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que pede a suspensão de alguns artigos do Convênio ICMS 52/2017.
A ação foi protocolada <a href="https://www.jota.info/tributario/adi-questiona-inclusao-do-icms-st-em-sua-propria-base-de-calculo-19122017" target="_blank" rel="noopener">um dia após a Associação Brasileira de Supermercados (Abras) apresentar pedido semelhante</a>, na ADI 5858 questionando a mesma regra. O relator de ambos os casos é o ministro Alexandre de Moraes.
Dentre as reclamações da CNI  na ADI estão a ofensa à competência reservada aos convênios, à exigência de lei complementar, à reserva de lei federal, ao princípio da não cumulatividade e à não bitributação.
O Convênio ICMS nº 52 foi aprovado em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal. Ao Supremo, a CNI pede a inconstitucionalidade das cláusulas 3ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª, 26ª e 27ª do convênio.
Segundo a entidade, a Constituição Federal prevê que o regime de substituição tributária, no âmbito do ICMS, deve ser tratado em lei complementar, e por isso não pode o convênio veicular as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária.
"O Convênio ICMS nº 52/2017 usurpou tal espaço legislativo próprio da lei complementar. Ao contrário de harmonizar a aplicação do regime de substituição tributária, os membros do Confaz efetivamente legislaram primariamente em ambiente que não lhes é permitido", diz trecho da inicial.
Segundo a CNI, as cláusulas 3ª, 8ª e 9ª do Convênio ICMS nº 52/2017 tratam da definição dos contribuintes e dos responsáveis tributários para fins do regime de substituição tributária à revelia da determinação constitucional de que tais matérias sejam disciplinadas por legislação complementar.
A entidade aponta ainda ofensa aos dispositivos constitucionais que atribuem exclusivamente à lei complementar a definição dos contribuintes, sobretudo daqueles submetidos ao regime de substituição tributária para fins de ICMS.
Já as cláusulas 10ª, 11ª, 12ª, 13ª 14ª, 24ª, 26ª e 27ª do Convênio estabeleceram regras próprias para a formação da base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária. O que, afirma a CNI, também só poderia ser feito com lei complementar.
Além disso, segundo a entidade, no cálculo das Margens de Valor Agregado (MVAs) são apurados preços de mercado, nos quais o ICMS já está embutido, inclusive compondo a sua própria base de cálculo. Assim, afirma, incidir o ICMS-ST “por dentro” sobre a base de cálculo definida a partir da MVA significa que o ICMS-ST será duplamente computado na base de cálculo, ofendendo o princípio da não bitributação.
A CNI ainda aponta que o ICMS Próprio e o ICMS-ST não são considerados impostos distintos. "O imposto é o mesmo, porém com forma de recolhimento que impõe obrigação a um integrante do ciclo de produção e comercialização, de modo que sua compensação, além de possível, deve ser efetivamente realizada, sob pena de se alterar a natureza do imposto para cumulativo", disse.
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/inicial-convenio-icms-52-2017.pdf" target="_blank" rel="noopener">Leia a petição inicial. </a>

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JOTA

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