Eduardo Jordão

Sob uma perspectiva institucional, o aspecto mais relevante da polêmica – talvez concluída ontem – relativa à responsabilidade da administração em caso de inadimplemento do seu contratado é a resistência da Justiça do Trabalho a uma solução que não lhe parece a mais adequada.
Numa primeira fase, esta resistência se deu contra o legislador. A lei de licitações consagrava solução explícita para o problema: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”. A despeito disso, o TST emitiu Enunciado em sentido contrário, negando vigência à opção legislativa.
O Supremo entrou em cena. Por ampla maioria, decidiu que o dispositivo da lei de licitações era constitucional. Portanto, não caberia transferir automaticamente à Administração Pública os encargos trabalhistas inadimplidos pelo seu contratado, tal como vinha fazendo a Justiça do Trabalho.
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Veio então a segunda fase, em que os tribunais trabalhistas passaram a resistir (também) contra a decisão do Supremo. Como? Encontraram nos termos da decisão um espaço para fazer valer a sua posição anterior. Passaram a entender: (i) em teoria, que a responsabilidade subsidiária da administração incidiria sempre, salvo quando ela pudesse provar que não teve culpa, tendo fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações do seu contratado; e, (ii) na prática, que a fiscalização concreta, trazida caso a caso, era invariavelmente inadequada.
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Com a decisão de ontem, o Supremo ameaça mais uma vez este movimento de resistência. Invertendo o ônus probatório pressuposto na solução da Justiça do Trabalho, determinou que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nas hipóteses de inadimplemento do contrato depende de prova de sua culpa.
O que se pode esperar na sequência deste embate institucional? A polêmica estaria superada?
Do lado do Supremo, os ministros formadores da maioria mostravam preocupação com a redação da tese vencedora. Tamanho era o cuidado, aliás, que a definição foi deixada para a próxima semana. Nos votos de alguns deles, já se viram demonstrações de desconforto com as escapulidas da Justiça do Trabalho. Alguns deixaram claro que apenas confirmavam a decisão do Supremo na ADC 16. Outros chegaram a falar que a atuação dos tribunais trabalhistas depois da decisão da ADC 16 levara a situação à “estaca zero”.
Do lado dos tribunais trabalhistas, ainda parece haver espaço para que sigam fazendo valer a solução que entendem mais adequada, a despeito do que determinam o legislador e o Supremo. Bastará que sejam lenientes na avaliação que farão, nos casos concretos, sobre a efetiva comprovação da culpa da Administração Pública. A bola definitiva, afinal, seguirá na quadra deles.
Eis porque acima se teve o cuidado de inserir a expressão “talvez”, quando se afirmou que o tema teria sido concluído pelo julgamento de ontem. Novas fases deste embate institucional podem estar por vir.

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JOTA

Com decisão de ontem, STF ameaça movimento de resistência da Justiça do Trabalho

Terceirização, Supremo e resistência trabalhista

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