Diego Werneck Arguelhes

A “lista de Fachin”, com 105 investigados na Lava Jato no Supremo, <a href="https://jota.info/justica/fachin-autoriza-instauracao-de-74-inqueritos-sem-sigilo-11042017">inclui oito ministros de estado</a> - alguns muito próximos do presidente Temer. Temer, porém, apesar de citado na delação da Odebrecht, está fora da lista. Não porque não haja qualquer suspeita sobre ele, mas porque o procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, entende não ser possível investigar o presidente da República nesse caso.
Segundo Janot, durante seu mandato, o presidente da República tem "<a href="https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2017/03/31/pgr-diz-que-nao-pode-investigar-temer-por-delacao-de-ex-presidente-da-transpetro.htm">imunidade temporária a persecução penal" por fatos alheios ao exercício da função</a> – o que incluiria quaisquer eventos ocorridos antes de assumir a presidência.
Contudo, o texto constitucional não menciona expressamente “investigar” o presidente. Proíbe, sim, que ele seja <a href="https://jota.info/colunas/supra/nada-a-temer-09082016">“responsabilizado” por esses fatos na vigência de seu mandato</a>. Mas investigar é responsabilizar?
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Sem dúvida, condenar é responsabilizar. E é razoável defender que, pela constituição, o presidente não poderia sequer ser denunciado e processado. Afinal, se não pode ser condenado, não faria sentido haver uma denúncia formal agora, que precisaria aguardar o fim do mandato para ser julgada. Teríamos um processo que não pode seguir para sua conclusão.
Mas essa imunidade não chega até o ato de investigar. Investigar não é sequer a denúncia, por parte do MP, na qual se pede a responsabilização. Investigar produz informação, que pode ou não ser usada para uma futura denúncia e, talvez, responsabilização.
Além disso, é a investigação agora que garantirá que o presidente possa ser efetivamente julgado, no futuro, quando sair do cargo. Não apenas porque provas e testemunhas podem se tornar inacessíveis com o tempo, mas porque <a href="https://www.jota.info/colunas/supra/temer-e-lava-jato-nao-e-proibido-investigar-06012017">um presidente mal-intencionado pode usar seu cargo, nesse período de imunidade, para tornar mais difícil a investigação futura</a>.
Há, portanto, fortes argumentos – textuais e práticos – contra a leitura ampliada que o PGR deu fez da imunidade presidencial.
<a href="https://www.jota.info/colunas/supra/temer-e-lava-jato-nao-e-proibido-investigar-06012017">Embora essa me pareça a melhor interpretação do texto constitucional,</a> não é a única possível. Disputas sobre o significado da Constituição são normais. Contudo, independentemente do mérito da interpretação que expande a imunidade presidencial, sua adoção pelo PGR no caso de Temer tem três implicações institucionais importantes.
Primeiro, o PGR retirou do Supremo a chance de decidir sobre sua própria jurisprudência. Como observei <a href="https://www.jota.info/colunas/supra/temer-e-lava-jato-nao-e-proibido-investigar-06012017">em texto anterior</a>, no passado ministros do Supremo já entenderam que a constituição permite a  investigação. Em 1992, por exemplo, em inquérito sobre crimes (eleitorais) que Fernando Collor teria praticado durante a campanha, o ministro Celso de Mello observou que a imunidade presidencial “não impede que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a (…) viabilizar, no momento oportuno, o ajuizamento da ação penal.” Na época, nem todos os ministros concordaram. O inquérito foi arquivado sem uma decisão clara do Supremo sobre esse ponto.
A distinção entre “investigar” e “processar” reapareceu algumas vezes no Supremo desde então. Em especial, em 2015, o ministro Teori Zavascki voltou ao tema em inquérito sobre condutas que Dilma Rousseff teria praticado ainda no conselho diretor da Petrobrás. Ao aceitar o pedido do PGR de arquivamento por falta de indícios, Zavascki – dialogando diretamente, nos autos, com a tese de Janot - registrou que, na jurisprudência do Supremo, a constituição não proibiria a investigação no caso de Dilma se houvesse indícios para tanto.
O PGR pode discordar de Zavascki. Mas, no mínimo, houve ali uma sinalização de que há interpretações divergentes. E, se há divergências sobre tema tão central, quem deve resolvê-las é o colegiado do Supremo. Contudo, ao pedir o arquivamento, Janot resolve esse conflito jurisprudencial nos seus próprios termos, e por suas próprias mãos, em instância única. Tornou-se assim o intérprete último da Constituição quanto à possibilidade de se investigar Temer.
Segundo, querendo ou não, além de imunizar juridicamente o presidente, acaba por imunizá-lo também politicamente. A imunidade é contra responsabilização penal, não contra fatos e seu efeito público. A Constituição exige que esperemos o fim do mandato para processarmos um presidente por fatos alheios à função. Mas não impede o juízo público sobre esses fatos, que podem inclusive pesar na campanha eleitoral de 2018.
Terceiro, o PGR exerceu importante poder, mas nublando a responsabilidade por sua decisão. Pela Constituição, o PGR controla quando o presidente será denunciado. Consequentemente, deveria ser avaliado publicamente quanto ao uso que faz (ou não) deste poder em cada caso, considerando os fatos que apurou e que considera (ou não) suficientes para a denúncia. Com sua interpretação, porém, o PGR parece transferir a responsabilidade para a Constituição. Na prática, temos uma decisão de não-investigação, mas sem que o PGR figure claramente como responsável.
Apresentou-se de mãos atadas, como se o texto constitucional o proibisse até mesmo decidir se investiga ou não. Mas essa imagem é enganosa. A constituição não se interpreta sozinha. A responsabilidade é de quem assim a interpretou.
A posição de Janot cria ainda um problema adicional para futuros PGRs. Nas indicações e sabatinas para o cargo, presidentes e senadores auto-interessados podem escolher candidatos com base na pergunta: qual sua visão sobre a extensão da imunidade presidencial? Escolher investigar ou não depende do caso. Mas adotar ou não a posição de Janot sobre a imunidade presidencial é uma questão de direito. Pode ser respondida em tese. Para preservar a autonomia da instituição no futuro, portanto, seria preciso que o PGR de hoje não tentasse transformar seu monopólio da ação penal em monopólio da interpretação constitucional.

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Temer, Janot e a lista de Fachin: investigar é possível

A blindagem ao presidente da República