Diego Werneck Arguelhes

Temer foi mencionado em <a href="http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/12/1840250-nome-de-temer-e-citado-43-vezes-em-delacao-de-executivo-da-odebrecht.shtml" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/12/1840250-nome-de-temer-e-citado-43-vezes-em-delacao-de-executivo-da-odebrecht.shtml&amp;source=gmail&amp;ust=1483820509831000&amp;usg=AFQjCNEQZy_62K2UXUeLj3MCO1TvPCTwkQ">diversas delações na Lava Jato</a>, sobre eventos que teriam ocorrido antes de virar presidente. E, pela constituição, durante o mandato, o presidente “não poderá ser responsabilizado  por atos estranhos ao exercício de suas funções”. Isso significa que Temer está formalmente imune aos efeitos jurídicos da Lava Jato?
A imunidade presidencial, embora extensa, não é completa.
Tudo gira em torno de saber se é possível investigar um presidente ainda no cargo, por atos estranhos às funções da presidência, mesmo que não se possa denunciá-lo perante o Supremo durante o mandato.
Essa é uma distinção possível, ainda que controversa, no direito brasileiro. Foi feita pelo ministro Celso de Mello em 1992, por exemplo, em inquérito envolvendo crimes (eleitorais) que Collor teria praticado ainda na campanha presidencial. Para o ministro, a imunidade presidencial “não impede que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a (...) viabilizar, no momento oportuno, o ajuizamento da ação penal.”
Na época, vários ministros expressaram desconforto com a tese de Mello. Como o inquérito contra Collor foi afinal arquivado por unanimidade, a questão não chegou a ser decidida. Mas a distinção entre investigar e processar reapareceu no Supremo de lá para cá – inclusive no caso da Dilma Rousseff. Em 2015, a tese de Mello foi citada por Teori Zavascki em inquérito envolvendo alegadas condutas de Dilma no conselho diretor da Petrobrás. Ao aceitar o pedido de arquivamento feito por Rodrigo Janot, <a href="https://www.jota.info/justica/teori-rejeita-nova-tentativa-de-investigacao-de-dilma-na-lava-jato-15052015" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=https://www.jota.info/justica/teori-rejeita-nova-tentativa-de-investigacao-de-dilma-na-lava-jato-15052015&amp;source=gmail&amp;ust=1483820509831000&amp;usg=AFQjCNHaoDAONz0XSmB_Zt82eQ4iACUYiw">Zavascki fez questão de registrar que, em princípio, o PGR poderia ter promovido a investigação de Dilma por fatos anteriores ao mandato</a>.
Há boas razões por trás dessa posição. Primeiro, até para que se possa processar no futuro, é importante investigar agora. Testemunhas podem sair do radar; provas podem desaparecer. Segundo, não permitir a investigação agora é apenas adiá-la para o futuro, e o potencial investigado sabe disso. Pode-se sucumbir ou não à tentação de usar o cargo de presidente para neutralizar agora a investigação futura. Mas é inegável que a tentação existirá. O Código penal tenta combater esse tipo de influência punindo crimes como “coação no curso do processo” e “fraude processual”. Ambos, porém, referem-se a ações contra processos ou inquéritos que já existam. Se a investigação sequer existe, fica mais difícil mapear e punir eventuais manobras presidenciais para dificultar sua própria responsabilização.
Um inquérito sem denúncia pode parecer inofensivo. Mas é mais perigoso do que parece. Um inquérito é uma máquina de gerar informações, que nem sempre estarão sob sigilo processual. Pode ser uma porta de entrada, para a opinião pública e a arena política, de fatos que de outra forma permaneceriam desconhecidos. Imunidade ao processo não significa imunidade aos efeitos da investigação no mundo real, tanto quanto uma denúncia pode já ter efeitos mesmo sem a condenação.
Mesmo quando o direito proíbe, a divulgação desses fatos pode acabar ocorrendo. Perguntem a Dilma Rousseff. Sem qualquer investigação formal contra si, Dilma teve áudios de conversas suas com Lula divulgados pelo juiz Sérgio Moro, em decisão <a href="http://brasil.elpais.com/brasil/2016/03/31/politica/1459457529_918038.html" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://brasil.elpais.com/brasil/2016/03/31/politica/1459457529_918038.html&amp;source=gmail&amp;ust=1483820509831000&amp;usg=AFQjCNFYerBzirb_KcdaYjMqp2U1kHac2Q">que o Supremo depois reconheceu como ilegal.</a> <a href="http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/03/1751356-afastar-moro-seria-medida-extrema-e-audios-ja-influenciam-congressistas.shtml" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/03/1751356-afastar-moro-seria-medida-extrema-e-audios-ja-influenciam-congressistas.shtml&amp;source=gmail&amp;ust=1483820509831000&amp;usg=AFQjCNHOCah3n93fjqFBabUyWbA23jf90g">O impacto político da divulgação dos áudios, no entanto, foi claro.</a> A investigação de Lula produziu fatos que envolviam e afetaram Dilma, a despeito das múltiplas regras processuais e materiais que protegem o presidente da república.
Mas, mesmo dentro das regras, qualquer investigação pode produzir fatos cujos efeitos saem do controle. Perguntem a Bill Clinton. Processado por assédio sexual por Paula Jones quando ainda Presidente, Clinton alegou junto à Suprema Corte que sua imunidade deveria ser aplicada também na esfera cível, para evitar ameaças à sua capacidade de governar o país e à separação de poderes. A Corte discordou em parte. Em Clinton v. Jones (1997), esclareceu que Clinton, enquanto presidente, não poderia ser de fato julgado. Mas nada impediria, em princípio, que o processo começasse a andar - que provas começassem a ser colhidas e testemunhas começassem a depor em juízo.
Interrogados pelo advogado de Jones perante o juiz, a testemunha Monica Lewinsky e o próprio Clinton negaram ter mantido relações sexuais. Quando surgiram informações de que estariam mentindo, armou-se o problema institucional: o Presidente havia mentido perante o juiz. Foi deste fato que se seguiu um processo de impeachment contra Clinton, que passou pela Câmara, mas morreu no Senado. A ação movida por Jones foi, no fim das contas, julgada improcedente. Mas quase derrubou um presidente.
A imunidade presidencial pode ser extensa, mas não fecha todas as portas pelas quais certos fatos sobre o presidente podem ser tornados públicos e produzir efeitos. A investigação de possíveis ilegalidades envolvendo um presidente ainda no mandato é uma dessas portas. Só pode ser aberta se PGR e Supremo permitirem, o que já é proteção suficiente, para o presidente, pela nossa constituição. Mais proteção do que isso, e o presidente ganhará espaço demais para tentar neutralizar sua potencial responsabilidade – não só durante o mandato, como quer a constituição, mas talvez para sempre.

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JOTA

Imunidade presidencial, embora extensa, não é completa

Temer e Lava Jato: não é proibido investigar

Imunidade presidencial, embora extensa, não é completa