Luiz Guilherme Migliora

Rafael de Filippis

O Supremo resolveu atropelar o governo e a opinião pública. Na prática, deu o pontapé inicial no que seria a dita reforma trabalhista do governo provisório. 
O Executivo pretende flexibilizar as regras celetistas privilegiando o negociado sobre o legislado e propondo leis que tragam maior segurança para os empresários em relações trabalhistas. O projeto de lei da terceirização é um exemplo. As ácidas críticas ao modelo de flexibilização proposto e uma manifestação infeliz do ministro do trabalho fizeram com que a discussão fosse adiada para 2017.
Mas o Supremo se antecipou. Passou a dizer em alto e bom som o que passou pela cabeça dos estudiosos do direito do trabalho quando proposta a prevalência do negociado sobre o legislado: ora, isso já está na constituição. Basta aplicá-la. Parece que o Supremo ouviu esses pensamentos e recentemente passou a rever com mais afinco a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Passou a declarar que em 1988 a constituinte disse de forma clara que o negociado através de negociações coletivas pode sim prevalecer sobre o legislado.
A legislação trabalhista no Brasil pode ser atualizada. A CLT entrou em vigor no início da década de 40, apenas 45 anos após a abolição da escravidão. Essa legislação trabalhista é pródiga em conceitos abertos, que comportam interpretações as mais diversas, dependendo do viés adotado pelo aplicador da norma. Esses conceitos abertos geram incertezas e essas resultam naturalmente em custos.
Nesse cenário de incertezas, o TST passou a atuar não apenas como uniformizador de jurisprudência, mas também como “legislador”, expedindo  súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos que são aplicados como leis por ele e pelos tribunais inferiores. Desde o início da década de 90, o TST emitiu 1291 enunciados, contra 582 do Superior Tribunal de Justiça. Já o STF, que emitiu a primeira súmula em 1963, tem apenas 792 enunciados. 
A Súmula 331 do TST é um exemplo eloquente da sua atuação legislativa.  Há décadas ela regula a terceirização no país (que antes era vedada por outra súmula do TST), ocupando o espaço vazio deixado pelo legislativo. O projeto de lei aprovado na Câmara e aguardando aprovação do Senado, que modifica substancialmente o entendimento hoje em vigor sobre o tema, ditado pelo TST, é uma tardia resposta do legislativo à Súmula 331.
Até bem pouco tempo atrás, o STF vinha intervindo de forma bastante esporádica na jurisprudência do TST. Os seus recentes julgamentos envolvendo matérias trabalhistas e as duras palavras do Ministro Gilmar Mendes sobre o TST sugerem que o tempo de bonança entre as duas cortes acabou.
<a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=327394">No dia 14 desse mês, o Ministro Gilmar determinou, por meio de liminar</a>, “a suspensão de todos os processos em curso e dos efeitos de decisões judiciais proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho que versem sobre a aplicação da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas”. Na decisão o Ministro afirmou ainda “que a Justiça Trabalhista segue reiteradamente aplicando” o mencionado entendimento consubstanciado na Súmula 277 do TST, que foi “claramente firmada sem base legal ou constitucional que a suporte” e que os tribunais trabalhistas vêm interpretando “arbitrariamente a norma constitucional” no que se refere a esse tema. 
Na prática, a Súmula em questão vinha sendo utilizada pela justiça do trabalho para assegurar aos trabalhadores direitos previstos em normas coletivas com vigência já expirada, até que novas normas fossem pactuadas confirmando ou excluindo tais direitos. Ainda na decisão, o Ministro chegou a acusar o TST de fazer “ativismo um tanto quanto naif” e de adotar posicionamento “no mínimo exótico”.  <a href="http://exame.abril.com.br/brasil/bolsa-familia-e-compra-de-voto-institucionalizada-diz-gilmar-mendes/">Em recente discurso proferido em São Paulo, o Ministro teceu duras críticas ao TST</a>, criticando o que ele chamou de “hiper proteção ao trabalhador” e deixando claro que, pelo menos no que depender da sua posição no STF, as decisões do TST serão revistas com rigor. Não seria de se estranhar que essa onda de decisões do STF reformando posições do TST não seja passageira.
<a href="https://www.jota.info/ministro-stf-reforca-prevalencia-negociado-sobre-o-legislado-em-causa-trabalhista">Em setembro, o STF deu provimento a um recurso extraordinário para reformar decisão proferida pelo TST no sentido de que a negociação coletiva não pode excluir direitos assegurados aos empregados por lei.</a> No caso concreto, o empregador firmou acordo coletivo para que fosse suprimido o pagamento de horas in itinere com a concessão de outras contrapartidas. O STF valorizou o “princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho” e afirmou que foi “legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical”, na medida em que não houve questionamento sobre a validade formal do acordo coletivo.
<a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325336">Também em setembro, o plenário do STF decidiu que é constitucional a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso para bombeiros</a>, conforme previsto na Lei 11.901/2009. Por nove votos a dois, os ministros entenderam que mencionada Lei não viola dispositivos da Constituição, pois tal jornada não apenas não é lesiva à saúde dos trabalhadores e às regras de medicina e segurança do trabalho, como também é norma mais favorável ao trabalhador. 
<a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290618">No ano passado, o STF reformou decisão do TST sobre a possibilidade de empregados darem quitação a todas as parcelas objeto do contrato de trabalho ao aderirem à programa de dispensa incentivada</a>. Segundo o voto do Ministro Barroso, caso a quitação esteja prevista no acordo coletivo que deu origem ao PDI, não há porque ser mantido o posicionamento do TST, inclusive contra suas próprias decisões, ao abrir mão de direitos trabalhistas irrenunciáveis, na medida em que foi amparado por sindicato que negociou em igualdade de condições com o empregador. A presença do sindicato nas negociações equilibra as relações capital e trabalho, tornando as decisões decorrentes de acordo coletivo prevalentes sobre o legislado.
Parece que o STF está dizendo que já temos normas que garantem a prevalência do negociado sobre o legislado. Em consequência, diz que aquela promessa do governo de flexibilizar garantindo essa premissa seria na realidade algo sem sentido, não fosse pela relutância do TST em aplicar o que está previsto na Constituição. Resta saber se o TST irá ajustar seu entendimento e seguir o caminho trilhado pelo STF. Nesse cabo de guerra, o STF tem a última palavra e pode continuar consistentemente reformando posições do TST, ou pode o TST alinhar seu posicionamento com o STF. 
O tempo dirá qual será o desfecho, mas uma coisa é certa: a flexibilização da legislação trabalhista proposta pelo governo não depende de lei nova, mas de aplicação daquelas que já temos em nosso ordenamento há décadas.

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Supremo inicia a reforma trabalhista do governo Temer

Tempo de bonança entre STF e TST acabou