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STF e tabelamento do frete: perigos da suspensão prematura da jurisdição

Rota de saída do imbróglio parece passar pelo resgate de um Supremo colegiado

retrospectiva 2018
Paralisação dos caminhoneiros na Rodovia Presidente Dutra, no Rio de Janeiro.Foto Tânia Rêgo/Agência Brasil

O resultado político da greve dos caminhoneiros foi a Lei 13.703/2018, que estabelece preços mínimos do frete no Brasil.

Judicialmente, porém, o resultado foi duplo: de um lado, a judicialização dos supostos abusos praticados pelo movimento grevista e a imposição de pesadas multas. De outro, a judicialização da solução adotada pelo Executivo para o impasse – o famigerado tabelamento do frete – sob o argumento de inconstitucionalidade por afronta à livre iniciativa.

Ambas as controvérsias estão em discussão no Supremo. Os supostos abusos e multas são objeto da ADPF 519 (sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes). O tabelamento do frete é objeto da ADI 5.956, ADI 5.959 e ADI 5.964 (todas sob a relatoria do ministro Luiz Fux).

Nas ADIs, o ministro Fux adotou até aqui quatro medidas. Primeiro, em decisão monocrática, suspendeu os processos judiciais em curso nas instâncias inferiores que questionavam o tabelamento. Segundo, realizou audiências preliminares, onde promoveu uma questionável transação de constitucionalidade.

Fracassadas as tentativas de conciliação, a terceira medida do ministro relator foi realizar uma audiência pública. Os participantes da audiência, no entanto, foram praticamente idênticos aos dos primeiros debates convocados pelo ministro. O formato da audiência foi tradicional, sem ganho no ambiente de diálogo e com baixa interação entre os presentes. As falas mais interessantes acabaram ofuscadas por apresentações formais que tenderam a apenas reiterar pontos já conhecidos.

A quarta medida do relator, nosso foco neste artigo, aconteceu no último dia 7 de fevereiro.

Em nova decisão monocrática, Fux determinou a suspensão dos processos judiciais nas instâncias inferiores.

No entanto, é possível ou recomendável suspender, monocraticamente, toda a jurisdição nacional nesse caso? Ainda mais sem que se afirme, liminarmente, qualquer constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas em discussão nas ADIs?

As respostas nos parecem, em princípio, negativas.

O ministro Fux fundamentou sua nova decisão monocrática com base em 3 (três) dispositivos normativos:

  1. o art. 21 da Lei 9.868/99, que supostamente lhe autorizaria suspender todos os processos nas instâncias inferiores;

  1. o art. 1.035, §5 do CPC, que conferiria ao Relator o poder de suspender todos os processos pendentes de julgamento nas instâncias inferiores quando o STF reconheceu a repercussão geral de uma questão discutida em Recurso Extraordinário;

  1. o art. 21 do Regimento Interno do STF, que lhe autorizaria a decidir individualmente, ad referendum, os pedidos cautelares formulados em sede de controle concentrado.

Apesar dos dispositivos citados pelo ministro relator, a monocrática em questão não parece encontrar amparo constitucional. Com efeito, a Constituição não autoriza medida cautelar monocrática em ADI, nem tampouco conferiu poder decisório aos membros do Supremo Tribunal Federal individualmente, mas sim à Corte enquanto órgão colegiado. Afinal, apenas a maioria absoluta dos ministros pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou norma (art. 97 CRFB/88). E ao Supremo, e não seus ministros solitariamente, compete processar e julgar o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade (art. 102, I, p, CRFB/88).

O ponto merece desenvolvimento, o que se faz por três razões complementares.

Em primeiro lugar, o art. 21 da Lei 9.868/99 de fato prevê a possibilidade de suspensão dos processos que tratem da aplicação de lei objeto de ação pendente de julgamento no STF. O dispositivo, no entanto, é específico para a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), e não para a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

Faz sentido que seja assim. O juízo de (in)constitucionalidade na ADI é realizado independentemente da existência de controversa judicial nas instâncias inferiores. E se tal controvérsia já estiver instaurada, tem-se que deverá ser resolvida pelas instâncias ordinárias e em controle concreto, caso a caso, até que o Plenário do STF a enfrente, seja em caráter cautelar ou definitivo.

A ADC, por sua vez, tem por objetivo específico resolver de forma ampla e uniforme controvérsia judicial relevante. Isso é: sua razão de ser é solucionar controvérsia já instaurada sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal que tenha recebido diferentes interpretações – e aplicações – pelas instâncias inferiores e, por isso, afete de forma significativa e relevante a vida de pessoas ou instituições. A ADC, assim, é a ação que, respeitando a presunção de constitucionalidade dos atos normativos – e diante de discussão no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, busca outorgar solução definitiva à controvérsia constitucional, para que a questão receba uma única resposta judicial para todos os casos.

Ambas as Ações protegem a integridade da constituição. A ADI, porém, faz isso independentemente de qualquer controvérsia judicial sobre a aplicação norma impugnada. Assim, o rito da ADI não apenas respeita a presunção de constitucionalidade das leis, como deixa em aberto amplo espaço de atuação para o controle difuso. Apesar de a ADC também realizar controle para além de um caso concreto pontual e específico, trata-se de ação que pressupõe a existência de controvérsia judicial relevante, exigindo que o controle difuso já tenha sido devidamente exercido de modo significativo. Assim, o rito da ADC também respeita a presunção de constitucionalidade das leis, mas se aplica diante de situação na qual apenas o exercício da jurisdição concentrada poderá conferir segurança e estabilidade ao direito.

Mais ainda: a própria Lei 9.868/99 regula de forma diferente a concessão de medidas cautelares nessas ações. Em ambas, a medida cautelar somente pode ser deferida pela maioria absoluta dos membros do STF (art. 10 para ADI e art. 21 para ADC), e não individualmente por um único ministro. A cautelar em ADI, no entanto, suspende a eficácia da lei até o julgamento definitivo do mérito pelo STF. Isso é: a própria lei fica com sua eficácia suspensa.

A cautelar em ADC, no entanto, suspende o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei objeto da controvérsia. Na medida cautelar em ADC não se suspende, portanto, a eficácia da lei (como ocorre com a ADI), mas sim os próprios processos concretos em que a discussão sobre a inconstitucionalidade esteja colocada de forma incidental. Não é por outro motivo que a lei atribuiu um prazo limite de suspensão – 180 (cento e oitenta) dias –, sob pena de perda de sua eficácia (art. 21, parágrafo único, da Lei 9.868/99). Vale o registro, porém, que o próprio STF, por razões pragmáticas, tem sido vacilante na aplicação desse prazo.

Com esses objetivos e ritos diversos, não nos parece recomendável, nem possível importar a aplicação da norma processual de suspensão dos processos de uma para a outra, indistintamente. A razão, como demonstrado, não é um mero apego ao processo pelo processo, mas de caráter democrático e institucional.

Enquanto a ADI deixa em aberto a possibilidade de exercício do controle difuso até que seja julgada, a ADC pressupõe que ele já tenha sido exercido e seu resultado tenha gerado controvérsia judicial relevante, que só será solucionada diante do controle concentrado. Essa dinâmica dúplice permite, assim, que o Poder Judiciário busque dar soluções às demandas e conflitos de acordo sua natureza e características. Ou seja, o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis em concreto, caso a caso, permite um amadurecimento da questão e a avaliação das respostas judiciais dadas. Já o exercício do controle concentrado diretamente pelo STF, seja em ADI ou ADC, potencializa a possibilidade de solução definitiva e duradoura para a controvérsia, e sem enfraquecer as virtudes do controle difuso. São as competências do Poder Judiciário, suas características, ações, processos, ritos e procedimentos, que o qualificam institucionalmente no controle de constitucionalidade. Eis as razões institucionais.

Ao mesmo tempo, é essa forma de atuação, aliada às razões públicas substantivas em que as decisões judiciais devem se fundamentar, que demonstra respeito à separação de Poderes e à presunção de constitucionalidade das leis, encarando os conflitos e impugnações através de controles e abordagens diversas. Assim, protege-se a Constituição sem que se desproteja ou se se descuide da própria democracia. E aqui eis as razões democráticas.

Em segundo lugar, o art. 1.035, §5 do CPC, conforme a interpretação do STF na QO no RE 966.177/RS, confere ao Relator a possibilidade de suspender todos os processos pendentes de julgamento nas instâncias inferiores quando o STF já tenha reconhecido e afirmado, em seu Plenário Virtual, a repercussão geral de questão constitucional posta em Recurso Extraordinário. Esse instrumento pressupõe, portanto, não apenas que a bola já tenha corrido nas instâncias ordinárias, mas especialmente que um debate robusto sobre a questão tenha se instaurado no mínimo entre as partes do litígio que deu origem ao RE paradigma, em que ambos os lados estão em uma disputa dialogal pelo sentido dos dispositivos normativos aplicáveis. Mas nada disso é o caso quando se trata de controle concentrado.

Isso é: ao menos em princípio, a questão colocada no RE tem o potencial de chegar ao STF em um debate sem afogadilho e com pedigree democrático mais robusto, pois os próprios interessados, fazendo uso de seu direito fundamental de ação, provocaram o Judiciário para solucionar o seu conflito concreto. Ademais, vale o registro de que o próprio sistema processual ordinário criou uma salvaguarda procedimental para que a parte afetada possa demonstrar a distinção da questão debatida em seu caso concreto daquela que será julgada pelo Supremo (art. 1.037, §§ 9 a 13 do CPC). O mesmo não ocorre com uma suspensão deferida no controle concentrado.

Vale o registro, ainda, de que essa questão é especialmente relevante para as ações individuais e casos que envolvam um ajuste fino decorrente de um juízo constitucional de proporcionalidade. Pense-se, por exemplo, em discussão sobre o impacto da intervenção do Estado na Economia a ponto de inviabilizar concretamente as atividades de determinados atores de um dado setor produtivo. Trata-se de questão que deve permitir não apenas o debate em contraditório, mas a necessária produção probatória a fim de que as partes e o juízo possam verificar se efetivamente existe uma externalidade negativa não prevista pelo estudo de impacto regulatório que eventualmente tenha antecedido a medida interventiva. A suspensão indiscriminada e sem prazo inviabiliza o julgamento das singularidades inerentes às alegações de inconstitucionalidade reveladas em situações pontuais e concretas.

Dessa forma, mesmo a suspensão prevista para a jurisdição no controle difuso confere uma abertura para a parte demonstrar que em seu caso a inconstitucionalidade se manifesta de forma tão específica e intolerável, que, caso reconhecida, é possível o prosseguimento do feito, com todas as garantias inerentes à outorga da efetiva tutela do direito material em discussão. O art. 1.035, §5 do CPC, não se presta a justificar a suspensão indiscriminada em ADI, portanto.

Por fim, e em terceiro lugar, o art. 21, V, do Regimento Interno do STF é texto normativo de previsão geral sobre os poderes do Relator, e não sobre o processo específico da ADI. Como já apontado anteriormente, os poderes do Relator no Supremo devem guardar conformidade com o que exige a Constituição e as previsões legais e regimentais específicas sobre o processamento e julgamento da ADI.

Todas as previsões específicas da Constituição, da Lei 9.868/99 e também do Regimento Interno exigem decisão colegiada para a concessão de medida cautelar em ADI. Não se aplica o art. 21, V do RISTF individualmente, a despeito ou em sobreposição às previsões específicas. Ou seja: se há um conjunto de regras específicas, não é possível aplicar uma única regra geral para ignorá-las. Assim, o RISTF tampouco autoriza a concessão de medida cautelar monocrática em ADI. E se a questão for urgente “em face do relevante interesse de ordem pública que envolve”, deve o Relator submetê-la ao conhecimento do Tribunal. É isso o que prevê e determina a Constituição (art. 102, I, p), a Lei 9.868/99 (art. 10, §3º) e também o próprio Regimento Interno (art. 170, §3º).

A nova decisão monocrática do ministro Fux, portanto, agrega mais um capítulo controverso no relevante caso do tabelamento do frete, visto que aparentemente foi escrita em afronta às regras constitucionais, legais e regimentais.

Expressa, bem por isso, um Direito Processual Constitucional que parece variar de forma casuística e injustificável em termos do direito material que deveria promover.

Como externalidade negativa, tem-se que a monocrática, para além de fechar as virtudes dialogais para o exercício da jurisdição constitucional, gera na sociedade a impressão de que a adaptação do processo se deu apenas por questões de conveniência para além dos autos do caso.

Rota de saída

O caso é relevante, a insistência em decisões monocráticas é controversa, seus fundamentos parecem ser equivocados e seus efeitos problemáticos. As questões acima suscitadas não são singelas, e representam mais uma página na história de um Supremo que vem sendo marcado pelo individualismo e os efeitos nefastos dele decorrentes.

Se a ministrocracia e a monocratização do STF têm feito com que a Corte não apenas expresse um tribunal individual, muitas vezes incoerente e certamente carente de colegialidade, os pontos acima trazidos ao debate mostram como a Corte tem operado de forma vacilante e aleatória com suas regras processuais, muitas vezes invocadas como corpos sem alma: sem aplicabilidade ao caso concreto, ou mesmo para sustentar decisões que parecem afrontar previsões constitucionais, legais e regimentais expressas.

A rota de saída do imbróglio parece passar pelo resgate de um Supremo colegiado, pelo seguimento das regras do processo constitucional e pelo julgamento definitivo das ações à luz dos parâmetros constitucionais da ordem econômica. Atuar fora desse script tem sido problemático e pouco eficaz. Ainda dá tempo de mudar.


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