Diego Werneck Arguelhes

Felipe Recondo

O presidente do Supremo, Dias Toffoli, colocou o peso de seu cargo na articulação de um “pacto” entre os Poderes, “<a href="https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,toffoli-diz-que-pacto-marcara-novo-tempo-na-relacao-entre-os-poderes-no-pais,70002846741" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,toffoli-diz-que-pacto-marcara-novo-tempo-na-relacao-entre-os-poderes-no-pais,70002846741&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNHItO1IoPy9P-E7NpuKaD_BUBqANw">para dar uma resposta a pontos prioritários</a>, como as reformas da Previdência e Tributária, a repactuação fiscal e federativa e o combate à criminalidade e corrupção”. Esse movimento de “cooperação judicial antecipada” com o governo provocou reações negativas. No centro dessas críticas, está a preocupação institucional de preservar a imparcialidade do Supremo e, consequentemente, a própria autoridade do tribunal no médio e longo prazos.
Para preservar imparcialidade e autoridade, Toffoli não deveria tomar nenhuma atitude de compromisso prévio com leis cujo teor invariavelmente será contestado perante o tribunal. Se quem julga a constitucionalidade da lei tomar para si o trabalho de escrevê-la, como acreditar na imparcialidade da decisão futura sobre essa lei?
A preocupação é procedente. Com o tribunal sendo constantemente provocado a sintonizar sua pauta e suas decisões com a conjuntura política, os ministros têm muitas vezes aceito esses perigosos convites, com comportamentos dentro e fora dos autos. Em alguns casos, há inclusive exemplos visíveis de sua atuação individual conscientemente orientada a impactar o mundo da política partidária. A percepção pública de imparcialidade do Supremo vem sendo erodida, <a href="https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2017/09/1919967-a-tragedia-no-stf.shtml" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2017/09/1919967-a-tragedia-no-stf.shtml&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNGYkd5qLxekCz70FE5fwjCuvQTeAQ">sobretudo em comportamentos individuais dos ministros</a>.
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A atitude de Toffoli, porém, é um sintoma de problemas mais gerais do Supremo. Inserida no quadro maior das práticas de relações entre poderes no Brasil, essa iniciativa de “cooperação antecipada” não é, a princípio, excepcional.
Toffoli não foi o primeiro a engajar a presidência do Supremo em cooperação com reformas legislativas. Nelson Jobim, quando presidente do Supremo, foi um ativo co-promotor do processo legislativo da reforma do Judiciário (EC 45/2004) e da emenda constitucional que sistematizou o pagamento de precatórios – proposta derrubada depois pelo próprio STF. O presidente Cezar Peluso chegou a patrocinar, sem conquistar o apoio da maioria de seus colegas, a propositura de uma emenda constitucional para restringir o número de recursos que chegariam ao Supremo. Gilmar Mendes articulou com Executivo e Senado uma nova legislação para permitir, mas de forma restrita, a progressão de regime para crimes hediondos.
Contudo, os casos de cooperação ou até engajamento legislativo não se restringem à figura do Presidente. Luiz Fux foi convidado pelo Senado para liderar a reforma que culminou na aprovação do novo Código de Processo Civil – e logo depois participou de casos, no Supremo, em que devia se pronunciar sobre dispositivos do Código que ajudou a redigir. Alexandre de Moraes presidiu uma comissão de juristas, criada pelo presidente da Câmara, Rodrigo Maia, para elaborar uma proposta com medidas legislativas para combater o crime organizado.
<blockquote class="jota-article__eye">Portanto, para o bem ou para o mal, sejam presidentes ou não, no Brasil é comum que ministros do Supremo apoiem ou estruturem mudanças legislativas.</blockquote>
Nem mesmo a forma de um “pacto” entre os poderes é inédita ou rara. Esse já seria o 3º pacto, na verdade; mas não houve as mesmas críticas por ocasião dos anteriores, embora eles tenham acarretado o mesmo risco de perda de imparcialidade do tribunal.
Em sua forma mais geral, portanto, o problema não é novo, nem restrito à presidência Toffoli.
Contudo, considerando outras dimensões da questão, o ministro pode ter de fato dado uma contribuição específica, original e indesejável para o fenômeno da “cooperação judicial antecipada”.
<blockquote class="jota-article__eye">Primeiro, o pacto de Toffoli com o Executivo e Legislativo vai muito além de temas afeitos ao Judiciário.</blockquote>
Os exemplos anteriores não tratavam de reformas econômicas, como a Previdenciária e a Tributária, que estão no centro do debate político nacional. Envolviam problemas relacionados direta ou indiretamente ao funcionamento do sistema de justiça. Toffoli expandiu o escopo da cooperação judicial antecipada, direcionando a autoridade do cargo para apoiar mudanças legislativas e  políticas públicas tão centrais, quanto controversas. O que, nos exemplos anteriores, era um problema restrito, ganha agora uma dimensão muito ampliada.
Segundo, os acordos firmados no passado partiam de sinalizações já existentes, por parte dos atores políticos, de vontade e disposição para cooperar com os outros poderes. O cenário não era de conflito, mas de negociação e diálogo. Jobim e Gilmar Mendes se relacionaram com governos que buscavam cooperação e respeitavam a separação de poderes em geral e o Supremo especificamente.
No caso atual, entretanto, as sinalizações do governo Bolsonaro com relação ao diálogo com os outros poderes são, na melhor das hipóteses, ambíguas. Em relação ao Supremo, por exemplo, Bolsonaro falou, ao longo das eleições, da possibilidade de ampliar o número de ministros do Supremo. Como presidente, ao mesmo tempo que afagou Toffoli pontualmente, Bolsonaro estimulou – e desistiu de comparecer pouco antes – à manifestação de domingo passado, essencialmente contra os alegados “obstáculos” à agenda do governo.
Os “obstáculos”, no caso, incluiriam o Congresso e o Supremo. Bolsonaro eventualmente <a href="https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2019/05/24/interna_politica,757031/entrevista-com-bolsonaro.shtml" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2019/05/24/interna_politica,757031/entrevista-com-bolsonaro.shtml&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNGITDLcGhc8Qoao0nA37Iny-QyRFA">procurou se distanciar de ataques diretos a essas instituições</a>, mas afirmando que, se houvesse manifestações contra Congresso e Supremo, <a href="https://oglobo.globo.com/brasil/bolsonaro-critica-manifestacoes-contra-congresso-o-supremo-23688451" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://oglobo.globo.com/brasil/bolsonaro-critica-manifestacoes-contra-congresso-o-supremo-23688451&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNHym1Mp-OBmhTQ70-maJmM6UZqnLQ">isso seria obra de “infiltrados”</a>. Não reconhece, assim, que o discurso de ataque às instituições é disseminado em boa parte da sua base de apoiadores, sendo inclusive <a href="https://epoca.globo.com/guilherme-amado/carlos-bolsonaro-posta-novos-ataques-ao-stf-23657645" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://epoca.globo.com/guilherme-amado/carlos-bolsonaro-posta-novos-ataques-ao-stf-23657645&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNH8Yj_9YYq1JZ0HIJVUK6WWI73pbQ">estimulado por seus filhos em redes sociais</a>.
Como em tantos outros episódios da campanha até hoje, é difícil saber quais gestos e quais palavras do presidente devemos levar a sério. O saldo é ambíguo. E um presidente que não rejeita inequivocamente discursos de ataque às instituições políticas e judiciais está indo na direção oposta à cooperação. Governos anteriores solicitaram cooperação. O discurso bolsonarista, em enorme contraste, tem exigido adesão de todas as instituições à sua agenda. Bolsonaro nem sempre adota esse discurso, mas o estimula em diversos momentos.
De seu lado, desde o início do governo, <a href="https://www.jota.info/stf/supra/o-supremo-e-o-governo-bolsonaro-o-que-esperar-de-2019-04022019" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/stf/supra/o-supremo-e-o-governo-bolsonaro-o-que-esperar-de-2019-04022019&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNHMiN16n0EB4YK7bKF_wIgb5YTPEA">Toffoli reverbera unilateralmente uma permanente disponibilidade em cooperar.</a> Às vezes, a sinalização foi simbólica - como a nomeação de um militar para sua assessoria, ou a declaração de que o golpe de 64 seria mais precisamente caracterizado como um “movimento, ou ainda o freio em algumas pautas (como a execução provisória da pena ou a legalização das drogas) que poderiam gerar atritos com a base de apoio do governo.
<blockquote class="jota-article__eye">Ao aderir a “pactos políticos” em torno de uma agenda governista, qualquer que seja o seu conteúdo, o presidente do Supremo não compromete apenas a imparcialidade de decisões futuras. Compromete também a própria imparcialidade na formação da agenda do tribunal.</blockquote>
Devemos entender que um presidente que quer cooperar com as reformas do governo usará seu poder de pauta para evitar temas que desagradem o governo ou sua base eleitoral? O decreto que flexibiliza posse, comercialização e porte de armas <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/decreto-de-bolsonaro-sobre-armas-e-inconstitucional-diz-mpf-14052019" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/stf/do-supremo/decreto-de-bolsonaro-sobre-armas-e-inconstitucional-diz-mpf-14052019&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNFaJI99wRiRFxbwFntUScwblVlwqQ">já foi contestado no Supremo</a>. Diante do “pacto”, como interpretar a eventual demora ou recusa em pautar esse tema?
De fato, não cabe ao Supremo ser oposição de princípio a qualquer governo. Mas tampouco compete a ministros adotar posturas de colaboracionismo prévio, abrangente e unilateral. Especialmente porque, no caso, um presidente do Supremo não pode realmente garantir a cooperação de todos os seus colegas. Em um tribunal marcado por <a href="http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002018000100013&amp;script=sci_abstract&amp;tlng=pt" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=http://www.scielo.br/scielo.php?pid%3DS0101-33002018000100013%26script%3Dsci_abstract%26tlng%3Dpt&amp;source=gmail&amp;ust=1559652479262000&amp;usg=AFQjCNEwumUJYuED2TN1I-LWLLPhw6RGKg">amplos poderes de ação individual, incluindo o de decisão monocrática por meio de liminares</a>, os recursos do presidente para impor uma determinada direção na pauta e no comportamento da instituição são limitados. A Presidência de Toffoli tem data para acabar; esses traços do funcionamento do Supremo, não.
<blockquote class="jota-article__eye">A “cooperação antecipada” é, assim, muito mais eficaz como prejuízo à autoridade do tribunal, do que como colaboração concreta no médio e longo prazos.</blockquote>
O problema se agrava se considerarmos que reformas como as da Previdência serão objeto de decisão por juízes espalhados por todo o país, e os instrumentos do Supremo para controlar essas decisões são também bastante imperfeitos.
Ao atender obsequiosamente a um convite que sequer lhe foi feito, Toffoli está para o governo Bolsonaro, aqui, como o governo Bolsonaro parece estar para o governo dos EUA: oferecemos cooperação desde já, antes mesmo de entender a posição do outro lado e quais são os interesses em jogo. Praticada nesses contextos, sem reciprocidade, a cooperação antecipada passa a mensagem de subordinação anunciada.

Plenário do Congresso

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JOTA

Praticada sem reciprocidade, cooperação passa a mensagem de subordinação anunciada

Toffoli, Bolsonaro e o 'pacto': o problema da 'cooperação judicial antecipada'

Praticada sem reciprocidade, cooperação passa a mensagem de subordinação anunciada