Soraya Gasparetto Lunardi

Dimitri Dimoulis

A <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15368240409&amp;ext=.pdf">decisão</a> do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a> de organizar audiências de “conciliação” para decidir sobre a constitucionalidade da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/L14701.htm">Lei 14.701/2023</a> que regulamenta a demarcação das terras indígenas e foi questionada pela ADC 87 e ações apensadas gerou variadas reações.
Houve satisfação de muitos atores políticos, pois o Supremo parece que não declarará inconstitucionais os dispositivos centrais da lei, mesmo se isso impõe mudar sua jurisprudência. Já na comunidade jurídica prevaleceram as críticas que, aliás, observadores do Supremo já tinham <a href="https://www.jota.info/stf/o-supremo-e-o-tabelamento-do-frete-e-possivel-conciliacao-em-adin-31072018">formulado</a> na ocasião de anteriores procedimentos de “conciliação”.
O argumento crucial contra o procedimento de conciliação foi formulado por <a href="https://www1.folha.uol.com.br/colunas/oscarvilhenavieira/2024/07/o-grande-bazar-de-direitos.shtml">Oscar Vilhena</a>: ao tentar substituir o exame de constitucionalidade por um procedimento de conciliação, o STF “passará a exercer uma função cada vez mais política de coordenar e compor interesses, pertinente aos órgãos de representação, em detrimento do cumprimento de sua missão institucional que é a garantia da Constituição”.
Não é de hoje que integrantes do tribunal, apoiados por parte da teoria constitucional, argumentam a favor de um duplo deslocamento de competências. Inicialmente, o Supremo abandona sua principal função de “guardião” da Constituição em casos de ações e omissões inconstitucionais, como se verifica no caso da demarcação das terras indígenas que aqui comentamos.
Disse o ministro Gilmar Mendes que o STF deve deixar de decidir sobre a constitucionalidade, entendendo a ação de controle abstrato como campo de “utilização de ferramentas autocompositivas adequadas para o enfrentamento das questões fáticas imbricadas trazidas pelos interessados”. Ou seja, a magnitude dos desafios fáticos e dos interesses políticos apaga a questão constitucional!
Por outro lado, o Supremo expande suas competências sem base legal para tanto. Pretende exercer competências alheias ao se declarar promotor de variados ideais políticos, ao se considerar “vanguarda iluminista” da sociedade ou mesmo ao se apresentar como avaliador das consequências econômicas de certas políticas (ou omissões) estatais. Quando se autoproclama promotor de “negociações e conciliações”, o STF dá um passo a mais nesse arriscado caminho.
Na perspectiva do processo constitucional, a função de negociação se inscreve na tendência de abandono da dogmática do processo objetivo que o Supremo construiu ao longo de décadas para delimitar de maneira rigorosa o controle abstrato de constitucionalidade. Fazem parte dos pilares do processo objetivo a ausência de partes processuais, sendo consensual que mesmo a desistência do legitimado de uma ação constitucional não extingue o processo, assim como a não vinculação do tribunal pelos pedidos e pela causa de pedir que apresentam os legitimados.
Cabe aos tribunais que realizam controle abstrato de constitucionalidade (STF e Tribunais de Justiça) avaliar a constitucionalidade de normas ou omissões independentemente de propostas, pretensões (e pressões) de quem participa do processo ou terá seus interesses subjetivos afetados pela decisão final.
A leitura de muitas decisões dos últimos anos indica que o Supremo continua fundamentando suas decisões na tese que o processo objetivo é estruturalmente diverso dos processos comuns (subjetivos) e tenta evitar que ações de constitucionalidade se transformem em uma espécie de recurso para quem foi derrotado na via processual própria.
O curioso é que sem abandonar a tese da objetividade do processo constitucional, o STF multiplica as decisões que cedem à tentação de subjetivar o controle abstrato. É o que Miguel de Godoy analisou sob a rubrica “<a href="https://www.scielo.br/j/rdp/a/cxr7tsRvWjPjGNSKRt7v3WK">O Supremo contra o processo constitucional</a>”.  Mencionamos as seguintes tentativas de subjetivação do controle abstrato:
<ul>
<li>a) Aceitação de participação de terceiros interessados (ADIn 3.908, ADPF 709).</li>
<li>b) Convocação de audiência pública para discutir multas aplicadas a particulares (ADPF 519).</li>
<li>c) Liminares concedidas para suspender decisões judiciais ainda sujeitas a recursos (exemplo: ADPF 548).</li>
<li>d) Liminar que suspende o andamento de um único processo subjetivo (ADPF 403).</li>
<li>e) Instauração de procedimento de conciliação entre entidades que têm interesse econômico no processo (ADIn 5.645 e 7.191, ADPF 165, 568, 984). A decisão do ministro Gilmar Mendes na ADC 87 segue exatamente essa tendência.</li>
</ul>
Tais decisões pressupõem processualmente que existem partes e que essas partes podem apresentar pedidos, negociar entre si e chegar a uma solução consensual que será chancelada pelo Supremo. Isso só poderia ocorrer se os envolvidos fossem verdadeiras partes processuais com poderes de transigir e, em geral, de encontrar uma solução que atende seus interesses, mesmo abdicando parcialmente de suas pretensões e direitos. Como pensar em algo semelhante no processo constitucional?
As “partes” nomeadas livremente pelo relator do processo estão negociando a constitucionalidade, logo a higidez da ordem jurídica. De seus interesses, de sua força política e econômica e até mesmo de sua habilidade de negociar dependerá um resultado que, a seguir, será proclamado pelo STF como interpretação adequada da Constituição. Os envolvidos podem se dar por satisfeitos conforme seus interesses e cálculos de utilidade. Mas a conciliação sacrificará o dever de conformidade constitucional das leis que é objetivo do processo constitucional.
No estado atual do direito processual constitucional, a negociação e conciliação não possuem nenhuma base jurídica, faltando (com razão!) normas que permitem que o Supremo decida com base no consenso das partes. A legislação impõe decidir sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade (ou eventual interpretação conforme a Constituição) com base nos votos de seus integrantes.
O Supremo tenta embasar a conciliação constitucional em normas do Código de Processo Civil, ou seja, considera possível aplicar regras de processo subjetivo com partes e interesses em um tipo de processo que carece de ambos. É o que denominamos heterorreferência atípica, consistindo na adoção de regras processuais feitas para outros ramos do direito e que o Tribunal transplanta em campos inadequados para tanto.
O <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2374540">PL 3640/2023</a>, que pretende criar o primeiro Código de Processo Constitucional no Brasil, tenta enfrentar a falta de base jurídica para conciliações no controle de constitucionalidade. Para tanto, regulamenta um procedimento de “acordo” em seus artigos 55 e 56. É indicativo do impasse dessa proposta que o parágrafo 2 do art. 55 estabeleça que “o acordo não pode ter por objeto convalidar ato normativo ou legislação inconstitucional”.
Aplicando esse dispositivo do projeto do Código de Processo Constitucional percebemos o problema complexo a ser enfrentado na ADC 87. A pergunta que foi feita ao Supremo é se o marco temporal é constitucional ou inconstitucional. Seguindo o mencionado parágrafo 2 (e o senso comum do direito constitucional), o procedimento de negociação não pode ter como resultado a convalidação de uma norma inconstitucional.
Mas para que se saiba o que é inconstitucional, o tribunal deve tomar uma decisão. Se fizer depender sua decisão da vontade dos interessados, torna-se ameaçador o dilema do nosso título. Como ser Corte constitucional quando se deixa de decidir sobre questões constitucionais? A resposta é de ordem existencial para a jurisdição constitucional. Ser ou não ser Corte Constitucional? Eis a questão.

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JOTA

Procedimento de negociação não pode ter como resultado a convalidação de uma norma inconstitucional

Ser ou não ser Corte constitucional? Eis o problema da 'conciliação'

Procedimento de negociação não pode ter como resultado a convalidação de uma norma inconstitucional