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Para controlar acordos de leniência é preciso mais do que bons princípios

Eles não devem ser excessivamente restritivos, mas permitir analisar se as escolhas da negociação são justificáveis

Supremo Tribunal Federal adere à campanha Agosto Dourado em incentivo ao aleitamento materno. Foto: Fellipe Sampaio /SCO/STF

Na última quinta-feira, o Supremo Tribunal Federal (STF), o Tribunal de Contas da União (TCU), a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Controladoria-Geral da União (CGU) assinaram acordo de cooperação técnica para regulamentar acordos de leniência. Listam-se dezessete princípios que regem acordos de leniência, quatro pilares, quatro ações sistêmicas e quatro ações operacionais.

O termo de cooperação busca dar previsibilidade e segurança à negociação do instrumento. Nos últimos anos, não faltaram tensões e embates entre autoridades para a celebração dos acordos. Porém, assim como há dúvidas sobre quem deve negociar os acordos de leniência, também não há clareza sobre quem deve controlá-los e a partir de quais parâmetros para que eles sejam eficientes, legítimos e dissuasórios. A listagem de princípios aplicáveis e ações desejáveis que as instituições devem tomar é um bom começo de diálogo, mas não resolvem, afinal, como controlar acordos desta natureza para que sejam eficientes, dissuasórios e legítimos.

Acordos de leniência para casos de corrupção são um instrumento criado pela Lei Anticorrupção no qual a pessoa jurídica – em geral uma empresa ou um grupo empresarial – entregam evidências, se comprometem a ressarcir o dano (ao menos em parte) e a assumir ou reformar seus programas de integridade. Esses são os pilares listados na ACT. Em troca, as autoridades envolvidas reduzem as sanções impostas.

No Brasil, juntamente com os acordos de colaboração de pessoas físicas, acordos de leniência foram responsáveis por recuperar ativos e ressarcir danos em montantes que até então pareciam impossíveis. Hoje existem mais de 40 acordos de leniência assinados pelo Ministério Público (MP) ou pela Controladoria-Geral da União (CGU) com apoio da Advocacia-Geral da União (AGU).

Os acordos de leniência também trazem riscos. Um deles é ser pouco dissuasório, perigo reconhecido no princípio décimo quarto. Se forem muito permissivos, correm o risco de colocar a empresa que colabora, mas se beneficiou com corrupção em situação melhor do que aquela que não cometeu o ilícito. Nesse caso, a corrupção sairia barato demais. Por outro lado, se forem extremamente rígidos, arriscam punir quem revela o ilícito, colocando a empresa em situação pior do que aquela que não fala e é punida. Outro risco é o acordo ser pouco legítimo e, eventualmente, usado como forma de colusão entre empresa e autoridade.

Mitigar esses riscos deve ser tarefa do controle. Para fazê-lo, a listagem de princípios é insuficiente. O ponto nevrálgico de acordos de leniência é a construção de consenso possível entre autoridade e investigado sobre evidências, reparação e prevenção. Há um componente de discricionariedade inerente a eles. E é ele que viabiliza a mesa de negociações e o distingue de outros instrumentos da política anticorrupção.

Tradicionalmente, uma política anticorrupção é guiada por três funções: monitorar a conduta e os recursos empregados na Administração Pública, investigar atos suspeitos e punir ilícitos comprovados. Muitas vezes, são instituições diferentes que realizam cada função. Por exemplo, a CGU monitora o emprego de recursos federais por municípios, mas encaminha suas conclusões à Polícia Federal e ao Ministério Público para que investiguem os atos suspeitos. A palavra final da sanção é do Judiciário, embora exista a aplicação de sanções administrativas importantes. Existe um sequenciamento temporal: monitorar vem antes de investigar ou de punir. Há também razoável distinção entre as autoridades. Quem investiga não é quem pune.

A negociação em acordos de leniência embaralha as tarefas de monitorar, investigar e sancionar, tanto em sua dimensão temporal quanto na alocação de cada função. Em tese, respeitados os limites legais, quanto melhor a qualidade das provas sobre o ilícito e sobre outros participantes (como servidores públicos ou agentes políticos), menor a sanção imposta. Os valores de ressarcimento, estabelecidas algumas balizas, também são objeto de negociação.

Ou seja, as funções de investigar e sancionar não estão alinhadas em sequência como em instrumentos tradicionais da política anticorrupção, mas negociadas simultaneamente. Da mesma forma, o monitoramento das atividades da empresa dali a diante é negociada com sua própria sanção.

O entrelaçamento das funções causado pela discricionariedade das autoridades na negociação dos acordos não é um desvio. É inerente ao instrumento. Essa característica deve ser preservada em seu controle. Retirar completamente a discricionariedade do instrumento poderia ceifar a possibilidade de adaptação necessária a cada caso, por exemplo, distinguindo quando uma empresa se beneficia de ato ilícito pontual ou se é parte recorrente de suas atividades, ou então, atos cometidos por empresas pequenas ou por transnacionais. No limite, pode tornar o instrumento pouco atrativo, privilegiando-se o litígio ao invés da solução consensual.

Outro risco seria transferir a discricionariedade do negociador ao controlador. As decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a destinação dos recursos de acordos de leniência (ou acordos semelhantes, como o fundo da Petrobrás) para queimadas na Amazônia ou para a educação, demonstram que o parâmetro para orientar a distribuição dos recursos não foi desenvolvido, mas apenas foi realocado ao STF a discricionariedade para encaminhar fundos para a crise mais urgente do momento. Neste sentido, é muito bem-vinda a previsão do ACT de separação dos valores de multa e dano e parametrização do dano.

É preciso, no entanto, avançar mais. A estimativa da extensão do dano é feita a partir de aproximações (ou proxies). Estas devem ser razoavelmente claras e conhecidas de antemão. Mais importante: elas devem ser construídas a partir da premissa da natureza negocial dos acordos de leniência. Ou seja, a estimativa do dano deve, ao final, incluir o valor do próprio acordo de leniência, a economia processual gerada, o tempo de recebimento de recurso, dentre outros fatores. Estas aproximações são delicadas e podem, inclusive, gerar conflitos entre os muitos princípios e pilares listados no ACT.

Todas as instituições que participam da construção dos acordos de leniência devem enxergar o controle como a compatibilização da preservação da mesa de negociações (e de sua discricionariedade) com a construção paulatina e refletida de parâmetros consistentes para acordos de leniência. Eles não devem ser excessivamente restritivos, mas permitir analisar se as escolhas da negociação são justificáveis. Muito além do ‘balcão único’, essa construção será crucial para que acordos de leniência sejam instrumentos perenes, dissuasórios e legítimos na política anticorrupção brasileira.


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