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O que está em jogo no Supremo é só o caso concreto?

STF está decidindo uma tese ou um caso? Organização do processo decisório interno do tribunal também está em jogo

execução antecipada
Sessão plenária do STF. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF (05/09/2019)

O Supremo está prestes a decidir se um réu condenado a mais de 10 anos de reclusão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro no âmbito da operação Lava Jato deveria ter feito alegações finais depois dos corréus delatores. Qual impacto disso para a persecução criminal de envolvidos em casos de desvios de dinheiro público? Como a decisão nesse caso afetará outras ações penais em que houve múltiplos réus e delação premiada?

Os ministros já começaram a enfrentar exatamente essa questão sob duas discussões em roupagens técnicas: (1) o Supremo está decidindo uma tese ou um caso? (2) os efeitos da decisão valem daqui pra frente, para processos novos, ou podem anular mesmo aqueles com condenações em segundo grau?

A segunda questão tem sido mais enfatizada nas análises do caso. Mas a primeira é igualmente decisiva. Além de impactar na questão da modulação, o debate “tese ou caso” revela uma crise de identidade recorrente do Supremo, maior do que a Lava Jato, e em meio à qual os ministros podem mudar de posição de acordo com o tema e o impacto esperado da decisão.

O ministro Dias Toffoli, ao justificar a suspensão do julgamento afirmou que “o tema foi afetado ao plenário para fixação, independentemente do caso concreto, de uma tese. Uma tese para ser seguida e orientada para todos os juízes e tribunais do país”. Ao que foi contestado pelo ministro Alexandre de Moraes “habeas corpus é uma ação concreta. Nós não estamos aqui em sede de ação direita de inconstitucionalidade. Ou deferimos, ou não deferimos a ordem. Ao deferir, anula-se a sentença”.

Já para o ministro Luiz Fux “se teve uma coisa que não se debateu aqui foi o caso concreto. O que se debateu aqui foi exatamente a tese. Será que alguém aqui desconhece que esse julgamento do Supremo vai ter uma eficácia que transcende o caso concreto?”. Por fim, o ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que “o compromisso do Supremo é com relação aos valores e princípios da Constituição. E não com relação aos milhares de casos concretos que estão aguardando para serem julgados”.

Apesar da complexidade que envolve esses diferentes posicionamentos, decisões anteriores do tribunal indicam que ele trilha paulatinamente o caminho de um tribunal de teses, e não de mero revisor de casos concretos. Voltar atrás, decidindo que a decisão do habeas corpus (HC) 166.373 estaria restrita aos limites subjetivos deste único processo, revelaria muito sobre os ministros que tomaram a decisão nesse sentido.

Caso decidam que não há diferença entre decidir ‘em tese’ e decidir um caso concreto, então as especificidades do caso concreto não deveriam ser levadas em consideração. Maiores também seriam as chances de haver modulação da decisão. O ministro Roberto Barroso, inclusive, indicou que esse poderia ser seu voto, desde que valesse dali para frente, tendo em vista tratar-se da criação de uma nova regra, isto é, uma inovação normativa.

A afetação desse HC para o plenário teve como objetivo justamente estabelecer um precedente para gerar uniformização da jurisprudência. Caso decidam, contraditoriamente, a afetação desse julgamento da 2ª turma para o plenário tem como único limite a situação concreta que envolve o ex-gerente da Petrobras, Márcio de Almeida Ferreira, não há que se falar em anulação de sentenças em outras ações penais.

Não é possível defender, ao mesmo tempo, que o julgamento esteja restrito ao caso concreto e esperar que outros processos sejam impactados pelo entendimento do tribunal formado especificamente para essa decisão. Nesse cenário, somente a condenação do impetrante Márcio de Almeida Ferreira seria anulada, e o Supremo teria de analisar, um por um, todos os HCs que tratassem desse mesmo tema. O que seria agravado pelo fato de haver inúmeros outros pontos controvertidos em ações penais passíveis de questionamentos e anulações.

Superado esse embate entre decidir ‘em tese’ e decidir o caso concreto optando-se finalmente pelo primeiro, surgiria o problema da modulação. Dois cenários poderiam ocorrer: decidir em tese realizando modulação de efeitos da decisão e decidir em tese, sem modulação.

Para o ministro Alexandre de Moraes, não é lógica a possibilidade de decidir que os prazos têm de ser sucessivos, sem que esse entendimento seja aplicado para o ex-diretor da Petrobras. Para os ministros Fachin e Fux, essa “contradição lógica” seria apenas aparente, porque o tribunal já decidiu anteriormente que “esses processos tem um aspecto subjetivo e uma objetivação”, razão pela qual seria perfeitamente possível a modulação dos efeitos da decisão.

No caso de modulação, os ministros definiriam uma tese jurídica acerca do prazo para alegações finais de corréus delatores e delatados, e limitariam temporalmente a eficácia desse entendimento. Por exemplo, a partir do final do julgamento do HC 166.373. Outro cenário plausível seria estabelecer um requisito, como a alegação e comprovação tempestiva do prejuízo para a defesa, sem o qual não seria viável a aplicação do entendimento formado agora pelo Supremo. Foi nesse sentido que votou a ministra Cármen Lúcia. Aderiu à tese de que o delatado teria direito de se manifestar depois do delator, ou seja, concordou abstratamente com a possibilidade de anulação do processo pela ausência de prazo sucessivo, mas, no caso concreto, denegou a ordem do HC por entender que o réu não teve prejuízo.

Se os ministros entenderem não caber modulação ou não conseguirem reunir os oito votos necessários, seriam anuladas todas as condenações em ações penais com colaboração premiada em que os delatados não tiveram prazo sucessivo aos delatores para apresentação de alegações finais. Isso caso confirmado o entendimento que o tribunal adotou quando resolveu questão de ordem no RE 586453, no sentido da exigência de quórum de 2/3 para modular os efeitos de decisão em sede de controle incidental de constitucionalidade. Seria um passo decisivo no caminho da chamada objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Agora os efeitos das decisões transbordariam seus limites originais para alcançar outros processos envolvendo o mesmo tema.

O que está em jogo, assim, não é só o caso concreto. Está em jogo a organização do processo decisório interno do tribunal. Oscilar entre ser um tribunal de teses ou um eterno revisor de casos concretos cada vez que for diferente o contexto político, jurídico, econômico ou social provavelmente tem mais relação com uma função instrumental dessa decisão do que com a identidade e o papel que o tribunal pretende assumir.

Expandir ou restringir o alcance das decisões do Supremo gera resultados diferentes a depender do caso. Além disso, impactos diferentes provocam respostas individuais diferentes dos ministros. Nada garante, portanto, que a maioria formada nesse HC se manterá ao longo do tempo, em todos os outros casos – e temas processuais – ligados ou não à Lava Jato.


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