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Análise Supra

O inquérito de Toffoli, a censura e o ‘dever geral de cautela’

Todo juiz tem um ‘dever geral de cautela’ diante de intervenções em conteúdo jornalístico antes da conclusão do processo

insignificância Toffoli
Ministro Dias Toffoli / Crédito: Nelson Jr./SCO/STF

No âmbito do insustentável inquérito instaurado pelo presidente Dias Toffoli, o ministro Alexandre de Moraes tomou a grave decisão de determinar a suspensão de conteúdo jornalístico do site da revista “Crusoé”. Pouco antes de Moraes revogar sua decisão, Toffoli defendeu a medida observando que “não existe censura quando a decisão é a posteriori. Quando é a posteriori, não existe censura. E o poder de cautela é inerente ao Poder Judiciário”. Toffoli expressou assim a ideia, bastante disseminada na comunidade jurídica brasileira, de que todo e qualquer juiz de direito disporia de um vasto “poder geral de cautela” (PGC). Nessa forma vaga, porém, essa ideia é incompatível com a proteção constitucional da liberdade de imprensa.

Para que respeitem o contraditório e o devido processo legal, decisões invariavelmente exigem tempo. Quando essa demora ameaça produzir danos dificilmente reparáveis ao final do processo, surge a ideia do “poder geral de cautela”, autorizando a intervenção judicial imediata, antes do fim do processo, para evitar um “mal maior”. Com isso, deriva-se do poder do juiz de decidir ao final do processo o poder de intervir agora – independentemente de autorização específica pela legislação processual, e às vezes contra ela.

Por que não proteger um dado direito no máximo grau possível durante o processo, evitando violações desnecessárias?  Embora a retórica do PGC ofusque este fato, existem, sim, diversas boas razões a recomendar cautela (no sentido da linguagem ordinária) antes de reconhecermos a todo e qualquer juiz um poder irrestrito de cautela (no sentido técnico-processual). Legisladores e constituintes podem legitimamente querer limitar, em diversas esferas da vida social e das instituições, a intervenção judicial em tempo real, para proteger outros valores e direitos em jogo.

É o caso da liberdade de imprensa. Há, aqui, um tratamento constitucional específico que não é compatível com a aplicação automática e incondicional do PGC.

Para defender a decisão monocrática contra a Crusoé, Moraes e Toffoli enfatizaram que não se trataria, aqui, de “controle prévio” – a “censura” vedada pela constituição –, mas sim de simples controle judicial após a publicação, que seria constitucionalmente permitido. Contudo, considerar que somente um controle prévio à publicação pode ser equiparado à censura é uma brutal simplificação do problema. O controle judicial após a publicação de conteúdo jornalístico pode vir de variadas formas, com consequências de magnitudes muito diferentes para a liberdade de imprensa. Comparem, por exemplo, as implicações da suspensão cautelar de conteúdo, no curso do processo, com a remoção definitiva de conteúdo após o fim do processo, acompanhando uma eventual condenação cível ou criminal pela ilegalidade do conteúdo questionado.

A tese do PGC é invocada justamente para minimizar a distinção entre a suspensão imediata e a remoção definitiva, ao final do processo. Entretanto, esse uso do PGC acaba enfraquecendo demais a própria vedação constitucional à censura. A Constituição brasileira se refere a censura em dois momentos: primeiro, ao dizer que “é livre a expressão da atividade (…) de comunicação, independentemente de censura ou licença” (Art.5o, IX); segundo, afirmando que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, § 2º). Nenhum dos dois dispositivos qualifica a censura como “prévia”. Textualmente, portanto, e em contraste com a leitura feita pelos ministros, a proibição constitucional não se restringe a controles prévios à atividade de comunicação.

A proibição expressa de censura deve ser lida como um “arredondamento”, para cima, da proteção mais geral conferida à liberdade de imprensa. Isso não torna a liberdade de imprensa absoluta, mas faz com que medidas restritivas da circulação de conteúdo jornalístico sejam constitucionalmente suspeitas. Em especial, a vedação de censura torna suspeito, sempre e por definição, o controle judicial de abusos por meio de suspensão cautelar de conteúdos controversos. Ela recomenda que se aguarde o fim do processo antes de se remover conteúdo — ou, em se tratando de intervenções urgentes, que se adotem medidas alternativas menos gravosas para a liberdade de imprensa, como o direito de resposta ou uma obrigação de retratação.

O discurso do “poder geral de cautela” foi aqui utilizado para banalizar intervenções judiciais em tempo real que tendem a enfraquecer a liberdade de imprensa.

O que a Constituição exige de nossos juízes, porém, é o contrário: que o “poder geral de cautela”, no sentido técnico-processual, seja substituído por um dever geral de cautela, no sentido comum da palavra.

A ideia do PGC pode, em princípio, ser aplicável a muitas outras situações. Mas, diante de variados contextos decisórios, nossa resposta quanto à incidência do PGC não pode ser sempre e automaticamente afirmativa. Impedir a circulação de uma notícia jornalística tem consequências muito mais graves (e de muito mais difícil reversão) do que impedir um vizinho de continuar construindo um muro, um banco de negativar o nome de um cliente, ou mesmo uma escola de efetuar a matrícula de uma criança.

Mesmo quando está em jogo liberdade de imprensa e de expressão, diferentes combinações das variáveis acima vão produzir contextos decisórios muito distintos. A possível incidência do PGC será necessariamente diferente dependendo de uma série de fatores, entre os quais: (1) se estamos diante de um juiz de primeira instância, ou de um relator em um órgão colegiado; (2) se há instrumentos para as partes afetadas pela decisão recorrerem de maneira efetiva; (3) se questão envolve matéria cível, penal, ou eleitoral; (4) o tipo de processo envolvido.

Considere, por exemplo, como são diferentes implicações e preocupações envolvidas na suspensão cautelar de conteúdo jornalístico se praticada por: (a) um ministro do Supremo, em decisão monocrática, em um inquérito criminal; (b) o plenário do Tribunal Superior Eleitoral, no curso de processo envolvendo uma infração eleitoral, na véspera de uma eleição; (c) um juiz de primeira instância em processo cível envolvendo indenização por danos morais.

No caso específico da decisão de Moraes, o contexto decisório apresenta um complicador adicional. A Procuradora-Geral da República já tinha assumido posição pelo arquivamento; portanto, apesar da insistência de Moraes na manutenção de sua decisão, provavelmente sequer haveria um processo ao final do inquérito. A “cautela” acabaria não servindo para garantir a efetividade de uma decisão final. Dessa forma, a invocação do PGC ajudou a criar um espaço decisório e de atuação judicial individual que talvez sequer existisse de outra forma. O que quer que se diga sobre a tese mais geral do PGC, ela certamente não foi pensada, nem defendida pelos juristas como instrumento de bypass do ministério público na esfera criminal.

A invocação geral de um “poder geral de cautela” (ainda que acompanhada do misterioso termo “fake news”, mencionado na abertura do inquérito e na decisão de Moraes) não tem o poder mágico de apagar as enormes diferenças institucionais e jurídicas entre os múltiplos contextos decisórios esboçados acima. São essas diferenças que criam espaço para o legislador regular se e como o juiz ou tribunal poderá adotar medidas cautelares.

A defesa do PGC para todo e qualquer juiz, em qualquer processo, em qualquer contexto torna impossível, na prática, respeitar a separação de poderes, o devido processo legal e o contraditório, o respeito a normas de competência e, no caso específico da liberdade de imprensa, a vedação de censura. Nesse tema, a Constituição já fez uma escolha: da 1ª instância ao Supremo, todo e qualquer juiz tem um dever geral de cautela diante de intervenções em conteúdo jornalístico antes da conclusão do processo.


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