Ana Carolina Alfinito

Samuel Barbosa

Ao pautar conjuntamente <a href="http://www.stf.jus.br/portal/pauta/listarCalendario.asp?data=16/08/2017" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.stf.jus.br/portal/pauta/listarCalendario.asp?data%3D16/08/2017&amp;source=gmail&amp;ust=1502942903839000&amp;usg=AFQjCNEgZJ_vIriNMpEFM5wrGMQptJQNAQ">diversas ações</a> pendentes há décadas, o Supremo finalmente decidiu decidir a questão da demarcação de terras indígenas e quilombolas no Brasil. Ao julgar esses casos, deverá escolher entre a efetividade dos direitos constitucionais dos povos indígenas e quilombolas, ou por endossar um sem número de restrições e obstáculos ao reconhecimento dos territórios tradicionais.
Ao dedicar um capítulo aos direitos dos povos indígenas, a Constituição de 1988 rejeitou a ideia de que o índio vivia em um estágio transitório rumo à assimilação cultural. Introduziu um  novo marco: o pacto constitucional garantiria a reprodução física e cultural dos povos indígenas sem dia para acabar. Para tanto, a Constituição reconhece os direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, atribuindo à União a competência para demarcá-las. Introduziu o pleno reconhecimento de uma forma de vida tradicional, com sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.
Porém, o Supremo e outras instâncias judiciais têm falado em marco temporal da Constituição em outro sentido. O acento não está no direito ao futuro e na garantia de reprodução física e cultural dos índios, mas na restrição ao reconhecimento das terras tradicionais.
No julgamento do <a href="http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2288693" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente%3D2288693&amp;source=gmail&amp;ust=1502942903839000&amp;usg=AFQjCNFuK8T2AAhwTNuq6k81LKl4JH8cEQ">caso Raposa Serra do Sol</a>, em 2009, alguns ministros do STF construíram um novo critério restritivo para a demarcação das terras indígenas. A então denominada tese "marco temporal" exige que seja provada a ocupação tradicional na data da promulgação da Constituição de 1988. Com isso, o Supremo desenhou uma linha divisória entre dois tipos de índios.
Ao primeiro, aquele que ocupava as suas terras em 5 de outubro 1988, cabe a guarda da Constituição. Ao segundo, aquele que não ocupava suas terras nessa data, não cabe o reconhecimento da terra indígena.
Mas a Constituição Federal não trabalhou com data certa para restringir a aplicabilidade dos direitos indígenas, nem explícita e nem implicitamente. Como sintetiza José Afonso da Silva em <a href="http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/artigos/docs_artigos/jose-afonso-da-silva-parecer-maio-2016-1.pdf" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/artigos/docs_artigos/jose-afonso-da-silva-parecer-maio-2016-1.pdf&amp;source=gmail&amp;ust=1502942903839000&amp;usg=AFQjCNEA1goYL7BSemTD7rmdNVv_Z2xfwQ">parecer</a> sobre o tema, deslocar esse marco é contrariar o próprio sistema constitucional, que deu essa proteção continuadamente. Estipular 1988 como data-limite para a ocupação tradicional significa, inclusive, ignorar nossa história constitucional, uma vez que a Constituição 1934 já assegurava as posses das terras indígenas.
É verdade que a Segunda Turma reconheceu uma exceção a esse critério. Seria possível afastar o limite do “marco temporal” em situações de “renitente esbulho”.  Mas isso exige prova da retirada forçada dos índios de suas terras, como justificativa para não estarem em sua posse na data da promulgação da Constituição. Mais do que isso, exige conflito que tenha perdurado até a promulgação da Constituição Federal de 1988, materializado pela resistência física, ou a existência de ação judicial possessória.
Levanta, assim, diversas objeções jurídicas de natureza histórica e sistemática.
Esbulhos no passado, de resto frequentes, ficam na prática legitimados, pois quem praticou o esbulho ficaria com a terra se os índios não provassem a resistência física ou ação judicial protocolada. Isso em um contexto histórico em que isso foi uma prática constante nos processos violentos que constituíram a colonização, os avanços da fronteira agrícola, as grandes obras de infraestrutura, e a grilagem de terras indígenas como se fossem terras de ninguém. Fenômeno documentado nos <a href="http://www.cnv.gov.br/images/pdf/relatorio/volume_2_digital.pdf" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.cnv.gov.br/images/pdf/relatorio/volume_2_digital.pdf&amp;source=gmail&amp;ust=1502942903840000&amp;usg=AFQjCNE3RgaH__b7tltNkPR9ZjlWTZvSkg">relatórios da Comissão Nacional da Verdade</a>, nas minuciosas investigações do<a href="http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/dados-da-atuacao/grupos-de-trabalho/violacao-dos-direitos-dos-povos-indigenas-e-registro-militar/docs-1/relatorio-figueiredo/relatorio-figueiredo.pdf" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/dados-da-atuacao/grupos-de-trabalho/violacao-dos-direitos-dos-povos-indigenas-e-registro-militar/docs-1/relatorio-figueiredo/relatorio-figueiredo.pdf&amp;source=gmail&amp;ust=1502942903840000&amp;usg=AFQjCNHvKSpfM4U8dQEZiZkKVmpQe3XrqQ">Relatório Figueiredo</a> e na farta literatura sobre o tema.
Assim, esse mecanismo do “marco temporal/renitente esbulho”, inventado pelo Supremo, cria para os índios o ônus de provar que continuaram resistindo fisicamente ou pelas vias judiciais. Não responde quem praticou o esbulho, mas quem o sofreu. As violações do passado são potencializadas no presente.
São desconsideradas as mais variadas formas de resistência indígena que não se reduzem à resistência física que, aliás, sempre foi desencorajada e punida na longa duração do contato com esses povos. Faz sentido exigir resistência física em face da violência que era muitas vezes irresistível, organizada e institucionalizada? Faz sentido exigir a impetração de ações judiciais de índios que, antes da Constituição de 1988, dependiam de um “tutor” para ingressar na justiça?
Além disso, a aplicação cada vez mais difundida da tese tem paralisado processos de demarcação ou decretado a reintegração de posse de áreas ocupadas pacificamente pelos índios, áreas essas já identificadas, declaradas, e algumas homologadas. A tese vem sendo aplicada para processos de reconhecimento dos territórios de quilombolas, produzindo diversos obstáculos à efetivação de seus direitos territoriais. Tudo contribui para agravar o quadro de acentuada vulnerabilidade dos índios e quilombolas, acossados pela violência de milícias que agem impunemente à luz do dia.
Guardar a Constituição é respeitar o pactuado em 1988. Interpretar uma Constituição que concebe o direito à reprodução física e cultural dos índios para bloquear seu futuro é desrespeitá-la. A Constituição foi um marco ao assumir os povos indígenas e quilombolas, não mais como resquícios do passado em vias de extinção, mas como portadores de formas de vida com direito ao futuro.
O genuíno marco temporal da Constituição deve ser o direito ao futuro dos povos tradicionais.

índios

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O futuro dos índios e quilombolas na pauta do Supremo

Marco temporal, uma invenção do STF