Soraya Lunardi
Dimitri Dimoulis
O exemplo mais comum de “ativismo judicial” no Brasil são decisões de tribunais e, notadamente, do Supremo, ordenando o fornecimento de medicamentos para pacientes. É ilustrativa a imagem do iceberg. A ponta do ativismo estaria na política sobre remédios, privilegiando em geral demandas sobre saúde (internações, convênios, próteses etc.). O vigor ativista seria menor em relação aos demais direitos sociais, tornando-se praticamente inexistente em relação ao direito à moradia ou ao lazer.
Há muitos exemplos jurisprudenciais que demonstram essa realidade. Mas aqui nos interessa um contraexemplo peculiar.
Em abril de 2009, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADIn 4.234, pedindo que o Supremo declare inconstitucionais os artigos 230 e 231 da Lei de propriedade industrial (Lei 9.279 de 1996). O inconformismo constitucional da PGR dizia respeito à possibilidade de empresas farmacêuticas – entre outras – terem protegidos por patente brasileira produtos que não eram passiveis de tal proteção patrimonial antes do advento da lei. Esses dispositivos legais permitem que patentes adquiridas no exterior fossem automaticamente aplicadas no Brasil sem verificação substancial das qualidades e inovações do produto (sistema de revalidação ou pipeline). A duração máxima dessa patente seria de 20 anos.
Independentemente do mérito constitucional da questão[1], há dois aspectos relevantes dessa problemática que se situam no ponto de encontro do direito processual e material.
A primeira questão diz respeito ao andamento processual da ADIn 4.234. Em 2009, a relatora, ministra Cármem Lúcia, não decidiu sobre o pedido de liminar. Invocando o artigo 12 da Lei 9.868 encaminhou a questão ao Plenário para decisão final.
A possibilidade de decisão direta do plenário sem apreciação da liminar foi pensada pelo legislador processual como meio que permite atingir dois objetivos. Por um lado, garantir agilidade e, por outro, preservar a segurança jurídica. Ao invés de termos decisões liminares, eventualmente monocráticas que poderiam ser posteriormente modificadas pelo plenário, ocorrendo, mais tarde, o julgamento definitivo, seria tomada uma única decisão pelo plenário do tribunal, resolvendo de uma vez por todas a questão, segundo o “rito abreviado”.
Contudo, após aplicar o artigo 12, a ministra Cármem Lúcia não apresentou o processo para julgamento. Passaram-se mais de oito anos e não está em vista inclusão do caso na pauta. Resultado (processual e material). Como já apontado no III Relatório do projeto Supremo em Números, da FGV Direito Rio, o “rito abreviado” gerou resultado oposto ao pretendido pelo legislador. No caso pipeline, não foi tomada decisão sobre o mérito e mesmo o pedido de liminar, sobre tema de evidente repercussão para as finanças públicas (compra de remédios), permaneceu sem resposta. Na contramão dos objetivos de agilidade e de segurança jurídica, o Supremo ignorou os pedidos e convalidou a decisão do legislador com seu silêncio. Qui tacet, consentit.
A segunda questão diz respeito às consequências econômicas desse silêncio processual. Mais de mil remédios receberam em 1997 patentes pipeline com base nos artigos 230 e 231 da Lei de patentes. Assim sendo, não só o consumidor individual, mas também o SUS, maior cliente das multinacionais farmacêuticas no Brasil, tiveram que adquirir os remédios a preços que são, no mínimo, 40% mais caros do que os preços dos respectivos genéricos.
Economistas calcularam que, só para o medicamento Imatinib, o Estado brasileiro gastou 18 vezes mais do que se fosse adquirir o equivalente genérico. Já para o remédio Atorvastina o gasto foi 11 vezes maior. Assim sendo, nos anos da litispendência infrutífera, centenas de milhões de reais saíram dos cofres públicos em virtude de uma lei cuja constitucionalidade foi contestada com base em sólidos argumentos.[2]
Agora é tarde. As patentes pipeline adquiridas em 1997 já expiraram ou estão prestes a expirar, em razão da previsão de duração vintenária. Diante disso, a ADIn 4.234 muito provavelmente será extinta por perda de objeto, sem que o Supremo tenha dito uma palavra a respeito das alegações do requerente e dos amici curiae.
É corriqueira a reclamação segundo a qual o Judiciário faz o Executivo pagar bilhões de reais com a compra de remédios fora das listas oficiais, gerando uma jurisprudência irracional que favorece litigantes mais abastados e agrava as carências da saúde pública. Quem critica essa tendência jurisprudencial sugere que os tribunais mostrem “autocontenção”.
No caso das patentes pipeline observamos como o Supremo em razão de seu silêncio fez o contrário: não impediu que pacientes e autoridades estatais versassem royalties milionárias a empresas multinacionais. A objeção é que o plenário do tribunal poderia considerar a ADIn improcedente, fazendo com que o Estado desembolsasse exatamente a mesma quantia emroyalties. A objeção é correta. Mas permanecem os problemas gerados pelo silêncio do tribunal. Há grande diferença, tanto processual como política, entre o indeferimento de uma ADIn com decisão do Plenário que inclui exaustiva fundamentação com voto do todos os seus integrantes e a paralização da mesma ADIn por decisão de um único integrante que, sem oferecer fundamentação para tanto, decide não apresentar o caso para julgamento. Onze votos não equivalem a um silêncio.
Do ponto de vista do processo constitucional, o fenômeno do passivismo judicial com aplicação da silent procedure é um convite para pensar as consequências da não vinculação dos integrantes do Supremo por prazos e regras de fixação da pauta. A relatora ou relator pode determinar o destino de uma ação ao mantê-la em seu gabinete até a perda do objeto, tendo deixando de apreciar mesmo a liminar em virtude do artigo 12. Em outros casos, a liminar é concedida rapidamente e se eterniza no tempo em razão da não inclusão na pauta do plenário. Entre outros exemplos, é indicativo, em relação ao direito à saúde, o caso dos cigarros aromáticos, cuja comercialização foi autorizada em 2013 por liminar da ministra Rosa Weber suspendendo monocraticamente resolução da Anvisa. O processo foi incluído na pauta do Plenário para agosto de 2017. Se a decisão divergir da liminar teremos um produto nocivo para a saúde que, por via de decisão individual e contrariando os especialistas da Anvisa, foi comercializado por quatro anos.
Já do ponto de vista da política judicial, a omissão do tribunal no caso pipeline não constitui simples passivismo, no sentido da deferência ao legislador. Expressa a opção de decidir a favor de certas empresas, sem oferecer fundamentação judicial para tanto. ”Ativismo” e “passivismo” são atributos relacionais e não indicações de essências. Adquirem seu significado somente quando se se esclarece quem e por qual razão é favorecido por certa postura da Corte.
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[1] Uma excelente defesa da tese restritiva-funcionalista que interpreta o direito de patente à luz dos princípios desenvolvimentistas da Constituição encontra-se no memorial de amicus curiae, elaborado pela FGV Direito Rio (https://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/amicus_adi_5529_abia_-_assinado.pdf). A tese da constitucionalidade dos artigos 230 e 231 é defendida em J.J. Canotilho et al. A questão da constitucionalidade das patentes pipeline à luz da Constituição Federal brasileira de 1988. Coimbra: Almedina, 2008.
[2] Dados e projeções financeiras em: http://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/altosestudos/seminarios/seminario-patentes-futuro-da-industria-nacional-de-farmacos/ReleasefinalSeminrio.pdf;%20http. Ver também http://www.estadao.com.br/noticias/geral,lei-de-patentes-fez-pais-gastar-r-123-milhoes-a-mais-com-4-medicamentos-imp-,682272.