Julia Wand-Del-Rey Cani

Luiz Fernando Gomes Esteves

Em 2019, o presidente Jair Bolsonaro cogitou nomear seu filho Eduardo para o cargo de embaixador nos Estados Unidos. Após intensa repercussão e discussão na mídia, a consultoria legislativa do Senado elaborou parecer afirmando que tal nomeação configuraria nepotismo. <a href="https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2019/10/eduardo-bolsonaro-desiste-da-embaixada-nos-eua-apos-ser-confirmado-lider-do-psl.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Diante do risco de rejeição do escolhido, pai e filho desistiram da nomeação</a>.
Afinal, poderia o presidente nomear um de seus filhos para cargos de embaixador, secretário ou ministro? Esse tema já foi resolvido pelo Supremo?
Após decidir um pequeno conjunto de casos, o STF editou, em agosto de 2008, a controversa Súmula Vinculante (SV) nº 13, que proibiu o nepotismo nas contratações de pessoas nos três poderes. O enunciado estabeleceu: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
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 As SV reúnem, em um único enunciado, a posição do Supremo sobre determinado tema. Esse enunciado passa a ser vinculante, mesmo que adotado em sede de controle difuso de constitucionalidade, com o objetivo de conferir segurança jurídica e igualdade de tratamento na atuação do Estado e dos particulares.
 A história subsequente da SV nº 13, porém, ilustra como esse resultado nem sempre é alcançado. Mesmo em 2008, já pairavam dúvidas quanto à abrangência do enunciado. Seria aplicável às nomeações para cargos de natureza eminentemente política, como ministérios e secretarias?
O Supremo logo estabeleceu uma exceção ao seu próprio entendimento. Em outubro de 2008, o plenário decidiu pela <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97791" target="_blank" rel="noopener noreferrer">impossibilidade de submissão [de] Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses elencadas no enunciado da súmula, por se tratar de cargo de natureza política. </a> Ou seja, a SV nº 13 não valeria para os cargos políticos, ainda que seu enunciado não tenha feito nenhuma distinção desse tipo.
Na sequência, decisões monocráticas ou de turmas criaram a “exceção da exceção”. A súmula não se aplicaria à nomeação para cargos políticos, exceto se ficasse <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=309934" target="_blank" rel="noopener noreferrer">caracterizado nepotismo cruzado, fraude à lei ou falta de razoabilidade da indicação</a>, que poderia ser demonstrada pela falta de qualificação técnica ou idoneidade daquele que foi nomeado. Todos os três critérios, naturalmente, demandariam uma análise do caso concreto.
<blockquote class="jota-article__eye">O arranjo criado pelo Supremo, com a edição da SV, a criação de uma exceção para os cargos políticos, e a formulação de uma “exceção da exceção”, por parte de alguns ministros, minou os objetivos principais da SV. Gerou insegurança e desigualdade na aplicação da regra.</blockquote>
 A insegurança existe principalmente diante da falta de critérios para a aplicação da exceção e da “exceção da exceção”. Afinal, quais cargos são de natureza política e, consequentemente, de livre nomeação? Quais são os parâmetros para atestar que a nomeação de determinado parente é irrazoável, ou configura fraude à lei, ou mesmo nepotismo cruzado?
<a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341137516&amp;ext=.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Em decisão de 2019, Edson Fachin viu nepotismo em uma nomeação para Procurador-Geral do Município de Saquarema, mesmo considerando este um cargo de natureza política. </a>Em outros casos, em contraste, ministros entenderam que não eram políticas as nomeações para integrar tribunais e conselhos de contas. Além disso, o tribunal não analisou, por exemplo, se o status de ministério ou secretaria é suficiente para a nomeação ser “política”. 
Também é sensível a análise sobre os parâmetros que devem ser utilizados para avaliar a presença da “exceção da exceção”. Na mesma decisão de 2019, Fachin viu fraude à lei na nomeação de vários parentes por um mesmo prefeito, ainda que, em vários dos casos, existisse indício de que os nomeados tinham experiência prévia nos cargos para os quais foram nomeados. Outros ministros, no entanto, poderiam discordar desse parâmetro, ou mesmo anular a nomeação a partir de outro parâmetro.
 Essa indefinição gera um quadro desigual de manutenção ou cassação de nomeações do Poder Executivo. Ao mesmo tempo em que algumas nomeações políticas são cassadas por membros do Supremo, outras, em situações muito similares, são mantidas. Por exemplo, <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15340143115&amp;ext=.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">no caso concreto do município de Doutor Ulysses, no Paraná, o prefeito nomeou sua esposa como Secretária de Assistência Social, seu cunhado como Secretário de Finanças, seu irmão como Secretário de Agricultura e a esposa do Procurador Geral como Secretária de Administração. Tais nomeações foram mantidas pela 1ª Turma do Supremo.</a>
Não teria havido prova concreta da existência de fraude nas nomeações impugnadas, razão pela qual valeu a regra geral de não incidência da SV 13 para nomeações políticas. Como dito acima, em caso muito semelhante, no entanto, Edson Fachin derrubou diversas nomeações realizadas no município de Saquarema, no Rio de Janeiro. 
<blockquote class="jota-article__eye">O destino das nomeações pode depender, portanto, do ministro que foi nomeado relator, e da turma que realizará eventual julgamento colegiado.</blockquote>
Toda essa confusão e insegurança parece ter sido viabilizada – e talvez potencializada – por um conjunto de instrumentos processuais, cada um com efeito diferente. A edição da súmula abriu caminho para o manejo das reclamações, que são ações que buscam precisamente garantir a autoridade de súmulas vinculantes e da jurisdição constitucional do Supremo. 
Podem ser utilizadas por qualquer uma das partes, e a decisão também só afeta os envolvidos no caso. Além disso, na prática do Supremo, nada impede que, a princípio, a reclamação seja julgada individualmente pelo relator. A partir dessas reclamações, inclusive, que alguns ministros passaram a aplicar a “exceção da exceção”.
O tema também chegou ao Supremo por meio de <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5461726" target="_blank" rel="noopener noreferrer">recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida</a>. Nesse caso haverá a delimitação de uma tese, cujo entendimento deverá ser reproduzido nos casos sobrestados.
Essa opção pode enfrentar outras questões como a não <a href="https://www.jota.info/stf/supra/como-o-supremo-expandiu-seus-poderes-no-caso-do-amianto-21112019" target="_blank" rel="noopener noreferrer">vinculação dos fundamentos determinantes</a>, bem como o fato de a extensão da decisão se limitar aos recursos sobrestados. Isto é, a irradiação de entendimento ocorrerá somente para casos concretos trazidos ao conhecimento do tribunal via recursos extraordinários. Se a questão constitucional se origina em outra espécie processual, não há reprodução automática do entendimento.
 Outras demandas podem chegar ao Supremo via controle difuso de constitucionalidade e serão portas abertas para novas – e possivelmente diferentes - decisões em casos concretos. Não há garantia de que seguirão a tese. Foi o que ocorreu com as demandas relacionadas ao cumprimento de pena após decisão em segunda instância e, até hoje, o tema é fonte de insegurança jurídica. 
A depender do Supremo, porém, o resultado pode ser amplo, valendo para além dos recursos que foram sobrestados. Basta que cada ministro siga esse entendimento ao julgar casos concretos. 
A SV nº 13 deixou de fazer uma diferenciação relevante para solução de diversos processos sobre esse tema. O simples afastamento do enunciado para determinados casos concretos não é suficiente para atingir os objetivos que levaram à edição da SV, porque não há critérios uniformes definindo requisitos como qualificação e pertinência técnica para a ocupação do cargo. 
<blockquote class="jota-article__eye">Então, quais seriam os caminhos possíveis?</blockquote>
Uma alternativa seria a atualização da súmula vinculante para que a regra esteja coerente com o entendimento mais atual do tribunal. Tramita no STF, inclusive, uma proposta de súmula vinculante (<a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4024084">PSV nº 56</a>) que busca reformular o enunciado da PSV nº 13, mas ela se encontra parada desde 2015, quando foi liberada para a pauta do plenário. 
 Porém, o Supremo parece privilegiar outra possibilidade: delimitar de uma tese no julgamento do <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5461726" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Recurso Extraordinário (RE) 1133118</a>, que teve repercussão geral reconhecida em 2018. Recentemente, <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=752046702&amp;prcID=5461726&amp;ad=s" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a PGR apresentou parecer no sentido de a SV nº 13 ser inaplicável para nomeações políticas, além de propor que a tese contemple a impossibilidade de controle judicial do ato que concretiza tais nomeações</a>.
Apesar de defender essa insindicabilidade, o parecer da PGR sugere que nada impedirá o Judiciário de analisar, em casos concretos, se a nomeação foi realizada com fraude à lei ou violação a princípios, sem indicar, no entanto, parâmetros para essa averiguação. Ao que tudo indica, portanto, o instrumento escolhido pelo Supremo pode ser simplesmente inútil, incapaz de mudar o cenário atual de insegurança.

15/08/2019 Encontro com Francis X. Suarez, Prefeito de Miami/EUA

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JOTA

Afinal, poderia o presidente nomear um de seus filhos para cargos de embaixador, secretário ou ministro?

Nepotismo e cargos políticos: a exceção, a 'exceção da exceção' e a indefinição do STF

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