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Nada mudou: a genealogia de uma confusão no Supremo

Maioria do STF entende que sentenças condenatórias podem ser levadas em conta no cálculo das penas

Foto:Nelson Jr./SCO/STF

A última hora e meia de sessão do plenário do Supremo Tribunal Federal ontem foi praticamente incompreensível. Há seis meses, o tribunal decidira, em repercussão geral, que inquéritos, ações penais em curso e condenações pendentes de recurso não poderiam contar como “maus antecedentes” na fixação de penas. Ontem, porém, a maioria dos ministros se posicionou favoravelmente à tese de que uma condenação sem trânsito em julgado pode contar para efeitos de dosimetria.

Os ministros discutiram e divergiram sobre como enfrentar essa aparente mudança. Mas miravam no problema errado. Não houve mudança alguma na jurisprudência. As posições dos ministros na sessão de ontem são perfeitamente compatíveis com seus votos na sessão de dezembro. O problema do Supremo não foi de desrespeito a uma decisão anterior, mas de incapacidade de definir o que de fato havia sido decidido.

O erro começa em dezembro de 2014, com uma interpretação equivocada, pelo próprio STF, da tese firmada pela maioria dos ministros no RE 591.054. A ata da sessão afirmava:

“O Tribunal, decidindo o tema 129 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso extraordinário, vencidos os ministros Ricardo Lewandowski (presidente), Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, firmando-se a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.”

A ata aprovada estava errada.

A tese firmada não foi bem essa. Teori Zavaski não votou integralmente com a maioria silenciosa mencionada na ata. Ao contrário, diferenciou-se da maioria de forma deliberada, mudando inclusive sua primeira manifestação no caso. “Revejo minha posição original para admitir como legítimo o agravamento da pena-base (art. 59 do CP), desde que devidamente fundamentado, no caso de haver contra o réu sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado”, enfatizou o ministro Teori Zavaski no item 6 de seu voto no RE 591.054.

No item 7, o ministro esclarece porque votaria junto com a maioria pela improcedência do recurso extraordinário do Ministério Público: “No caso, não há, nos procedimentos considerados para efeito de antecipação, nenhuma sentença condenatória. Assim, com as ressalvas agora indicadas, mantenho, no resultado, o voto anteriormente proferido.”

Votou pelo mesmo resultado, mas sem endossar o pensamento de que as condenações sem trânsito em julgado não podem ser levadas em consideração na dosimetria da pena.

Se deixarmos a ata de lado, e olharmos para os votos dos ministros no RE, é possível a entender o que aconteceu na sessão de ontem. Zavascki não mudou de posição: votou de um jeito quando não havia condenação (dezembro), e de outro quando havia condenação (ontem). O ministro Fux, aliás, apontou para essa distinção entre os casos. Mas sua observação se perdeu nas discussões sobre a suposta mudança de posição do tribunal.

No RE 591.054, a “tese” incluía na verdade três variáveis (inquéritos em curso; ações penais em curso, mas ainda sem condenação; e ações penais com condenações ainda não transitadas em julgado), que poderiam gerar respostas independentes à pergunta: podem contar como “maus antecedentes”?

As combinações possíveis eram muitas. No caso, o Ministro Teori Zavascki rejeitou inquéritos e ações em curso e sem condenação, mas aceitou a terceira variável: condenação sem trânsito em julgado pode, sim, ser levada em conta na dosimetria. Com a chegada do ministro Luiz Edson Fachin – que não participou do julgamento de dezembro -, a maioria se formou nesse sentido.

Esse tipo de nuance substantiva faz parte do dia-a-dia do tribunal; os ministros bem o sabem. Mas foi apagado pelo procedimento burocrático. Com isso, o STF se enganou duas vezes — em dezembro, na formulação da ata, e ontem, quando potencializou o primeiro engano, reverberando a suposta mudança de posição de seus ministros. O erro evitável de dezembro criou o falso problema de hoje.

Problemas assim são estatisticamente inevitáveis, se considerarmos o volume de decisões que a estrutura do tribunal precisar enfrentar. Mas é preciso redobrada atenção com os procedimentos internos de transcrição, registro e síntese que transformam decisões em repercussão geral em “teses” abstratas. Caso contrário, até mesmo a ata das sessões vira fator de insegurança jurídica.


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