Diego Werneck Arguelhes
Ivar A. Hartmann
A decisão liminar do ministro Gilmar Mendes suspendendo a nomeação de Lula é sintoma de uma patologia do Supremo: a individualização. A individualização do tribunal tem chegado a níveis extremos, de 93% das decisões. As liminares são parte desse problema. São admitidas pela legislação; a questão é como os ministros usam esse poder. Numa liminar típica, portanto, o ministro age sozinho agora para fortalecer a decisão colegiada futura, preservando a autoridade da palavra final do tribunal. Mas há também casos em que a liminar individual vai contra o poder do plenário.
É esse o caso da liminar de Mendes. Ela erode a autoridade do plenário de três maneiras diferentes.
Primeiro, Mendes usurpou, na prática, o controle colegiado do timing. Com o feriado da semana santa na semana seguinte, a decisão no apagar das luzes de sexta passada só terá alguma chance de ser discutida no plenário 12 dias depois, no mínimo – provavelmente mais. No cenário atual, na ausência de uma sessão extraordinária do tribunal, isso é uma eternidade. O ministro sabia que ocuparia um vácuo de sessões colegiadas. Mais: esse processo precisa da ação do próprio Mendes para entrar em pauta. Ou seja, o ministro também define sozinho o timing da decisão colegiada sobre a sua própria decisão liminar. Um injustificável duplo controle do tempo.
Segundo, a liminar alimenta a politização e amplifica dúvidas quanto à imparcialidade da atuação do tribunal. Nesse cenário de crise, o plenário do Supremo tem conseguido produzir diversidade sem polarização e sem lados claros. Mas essa imagem fica prejudicada por uma decisão de um ministro com posicionamento público muito definido e já conhecido.
Mendes tem sido um crítico aberto do governo Dilma, na imprensa e em sessões do Supremo, e pré-julgou a própria nomeação de Lula dois dias antes da decisão liminar. Um voto seu no Plenário anulando a nomeação seria expressão natural do funcionamento do tribunal. O colegiado diluiria o individual – se não pelo debate, que pode ou não ocorrer, ao menos quantitativamente. Com votos vencidos de um lado e vencedores do outro, temos uma imagem de uma decisão complexa, moldada por vários fatores, nenhum dos quais explica sozinho o resultado final. Decidindo sozinho dessa forma, porém, Mendes não expõe apenas a si mesmo. Coloca em risco, junto à opinião pública, a própria imagem de imparcialidade do processo decisório do Supremo.
Terceiro, na fundamentação de sua decisão, Mendes já se antecipou ao controle colegiado sobre o direito vigente no país. Usou a fundamentação como uma espécie de palanque para lançar teses jurídicas substantivas e com alto impacto político. No Plenário, teses muito ousadas teriam menor chance de prevalecer. Seriam apenas a manifestação de um voto dentre muitos. Mas, incluídas livremente na decisão monocrática, podem ficar repercutindo — às vezes por muito tempo — como um substituto da posição do tribunal. São palavras que geram efeito imediato. Mobilizam a autoridade da instituição em prol de uma visão individual.
Mendes sucumbiu a essa tentação. As 34 páginas da liminar já são um julgamento de mérito. O ministro discute em detalhes as gravações liberadas nas últimas semanas, faz juízos sobre a sua gravidade, conecta os pontos de várias críticas diferentes ao governo Dilma em uma só narrativa. Apresenta a intervenção judicial como necessária. Legitima de antemão certos argumentos que são justamente o centro da controvérsia jurídica sobre as gravações e a conduta da presidente Dilma Rousseff. Combine-se essa fundamentação expansiva com o controle do timing e Mendes tem um espaço individual para falar em nome do Supremo sem qualquer participação de seus colegas.
Quanto a esses três aspectos, contraste-se a decisão de Mendes com a liminar concedida pelo ministro Fachin em dezembro sobre o processo de impeachment – tema mais grave possível na política atual. A decisão de Fachin suspendeu a ação da Câmara, com uma fundamentação precisa e convincente, mas econômica. Apenas alguns parágrafos justificando a necessidade de intervenção do tribunal, sem antecipar o mérito. Mais ainda, a decisão de Fachin permitia avaliação rápida pelo plenário. Prontamente pediu inclusão do processo em pauta na próxima sessão. No próprio tribunal, portanto, encontramos usos mais virtuosos e responsáveis do poder de decidir liminarmente.
Se é mesmo necessário intervir liminarmente num caso tão delicado, o ministro relator deveria (i) reduzir ao máximo a distância no tempo entre sua decisão e a confirmação do colegiado; (ii) declarar-se suspeito se já prejulgou a questão publicamente e (iii) colocar na fundamentação apenas o necessário para justificar a concessão da medida naquele momento, explicando seu caráter excepcional. Avançar no mérito em um vácuo de sessões é usurpar do colegiado o controle sobre o que é, afinal, o direito constitucional vigente e qual é a posição do Supremo no cenário institucional existente.
Essas críticas independem de qualquer entrada no mérito da questão perante o Supremo. A indicação de Lula para ser ministro, no contexto e no momento em que ocorreu, é preocupante. Mas, se a decisão da Presidente Dilma é questionável, a reação a ela não pode incorrer no mesmo erro. Há muitos problemas da democracia que não podem ser resolvidos pelo Supremo– a maioria deles, talvez. Muito menos por um só ministro. Afinal, Supremo é o tribunal.