Ivar A. Hartmann

Determinar que a autorização prévia para biografias não é necessária foi a menos importante das contribuições do Supremo para o direito brasileiro na ADI 4815. O essencial foi o avanço na determinação de regras para ocupar o vácuo dessa interpretação absurda do Código Civil e da Constituição.
Derrubar a grotesca ideia de que uma pessoa ou seus herdeiros têm a prerrogativa de emitir licença para um biógrafo é como cortar apenas uma das cabeças da hidra. Não se tratava de uma opção do legislador que o Supremo fosse obrigado a enfrentar e decidir se é constitucional. O artigo 20 do Código Civil é extremamente mal redigido – o que é fácil constatar e a Min. Carmém Lúcia lembrou em seu voto. A péssima redação facilitou uma interpretação absurda de que era necessária autorização para biografias. E, o que é pior, <a href="http://observatoriodaimprensa.com.br/caderno-da-cidadania/_ed769_nem_na_ditadura/">não há nada no artigo que permita a conclusão de que é aplicável apenas para biografias</a>.
Na verdade o problema central que o Supremo começou finalmente a combater é a falta de um standard ou critério de decisão para os casos de conflito entre o direito fundamental à liberdade de expressão, de um lado, e a honra ou o direito fundamental à privacidade, de outro. O direito brasileiro precisava que o Supremo definisse algumas regras para decidir estes casos, ainda mais comuns em nosso país desde que a internet deu a milhões de pessoas a capacidade de ter sua opinião lida e ouvida.
Um dos entraves principais a um Estado Democrático no Brasil hoje é a maneira como o Judiciário decide casos nos quais se alega violação da honra ou privacidade em função de uma manifestação do pensamento – seja política, jornalística, acadêmica ou veiculada em mero post de rede social. As decisões são quase sempre no sentido de censurar ou impor pagamento de danos morais. Qualquer pessoa que se sente ofendida e quer censurar quase sempre consegue. O panorama é pior do que na ditadura, quando era necessário cuidado para não ofender o governo. Hoje é preciso cuidado para não ofender nenhum dos 200 milhões de brasileiros!
Há diferentes fatores que contribuem para esse fenômeno. Primeiro, o Brasil é o país da cordialidade. Criticar alguém é sempre, por definição, um desrespeito. Segundo, nosso Judiciário é muito conservador quando se trata de manifestação do pensamento. Um tribunal é capaz de confirmar <a href="http://oglobo.globo.com/brasil/tj-sp-mantem-proibicao-protesto-na-internet-contra-empreendimento-de-alto-padrao-8402284">decisão que proíbe um morador de protestar</a> – mesmo que online – contra o empreendimento de uma construtora. Terceiro, nos últimos anos virou moda jogar ao vento as palavras ‘ponderação’ e ‘dignidade’ como desculpas para tomar qualquer decisão, em qualquer sentido. É comum até se argumentar pela censura afirmando que a crítica viola a dignidade da pessoa humana. O conceito de dignidade historicamente sempre esteve associado à garantia de autonomia individual e autodeterminação diante de arbitrariedade estatal, mas atualmente acaba sendo usado justamente para restringir a autonomia da manifestação do pensamento e promover o arbítrio do Estado censurador, via decisão judicial. Quarto, o próprio Supremo tem parcela de culpa, na medida que nunca se esforçou para produzir critérios de decisão minimamente concretos que viessem a guiar a jurisprudência em casos de liberdade de expressão e honra. Esse seria um passo decisivo para limitar a incerteza causada pela prática judicial nessa área. O Tribunal acertou ao invalidar a Lei de Imprensa da ditadura, mas deixou um vácuo em seu lugar. Por outro lado, <a href="https://www.jota.info/uma-jurisprudencia-que-serve-para-tudo">o Supremo não sabe lidar com precedentes</a> e esse problema aparece também nas decisões sobre manifestação do pensamento e proteção da imagem e honra. Menos de um ano atrás, por exemplo, o <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=276832">Min. Dias Toffoli julgou</a> de maneira frontalmente oposta à <a href="http://politica.estadao.com.br/blogs/conexao-eleitoral/o-risco-da-censura-judicial/">decisão do plenário em ADI sobre sátira de políticos.</a>
Nesse contexto, confirmar que não há necessidade de autorização prévia em biografias é extirpar apenas uma de tantas interpretações ruins feitas pelo Judiciário nesse campo. Se não forem fixadas regras mais específicas o problema continuará se manifestando, de maneira tão grave quanto antes.
E foi esse o grande avanço promovido pelos ministros. Em relação aos mecanismos de tutela, a maioria acompanhou integralmente a Min. Carmén Lúcia, excluindo a possibilidade de ordem judicial posterior à publicação para retirar obra de circulação. A indenização e, especialmente, o direito de resposta são restrições à liberdade de expressão que passam no teste de necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Já a censura judicial, em tempos de Wikileaks, não passa nem no teste de adequação. De acordo com <a href="https://www.jota.info/biografias-leia-o-voto-da-ministra-camen-lucia">a Ministra</a>, “recolhimento de obras após a sua divulgação é censura judicial, que apenas substitui a administrativa.”
No mérito, o <a href="https://www.jota.info/biografias-o-voto-do-ministro-luis-roberto-barroso">Min. Barroso</a> foi muito feliz ao especificar ao menos duas regras. A primeira é que pode ser restringida a veiculação de informação resultante de ilícitos como extorsão, interceptação clandestina, invasão de domicílio e similares. O Ministro faz bem ao propor o oposto do que determinou a <a href="https://www.law.cornell.edu/supct/html/99-1687.ZS.html">Suprema Corte Norte-Americana em 2001</a>.
A segunda regra tem o potencial de aplicação em dezenas de milhares de casos na Justiça. Pode ser restringida “mentira dolosa e deliberada, com o intuito de fazer mal a alguém (...)”. Aqui o Ministro adota o precedente essencial estabelecido pela <a href="https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/376/254">Suprema Corte Norte-Americana já em 1964</a>, talvez a mais importante decisão sobre liberdade de expressão da história daquele tribunal. Se a manifestação não contém erro verificável, não pode ser proibida. Se contém erro, mas não há má-fé em relação ao erro, também não pode ser proibida a manifestação.
Há alguns anos parecia improvável que a proteção efetiva de um direito fundamental no direito brasileiro pedisse mais regras e menos princípios, mas é essa nossa realidade atual. Se os juízes brasileiros passarem a seguir as regras definidas pelos ministros do Supremo no julgamento da ADI 4815, o Brasil dará um passo crucial para se tornar uma democracia viável.

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Mais regras e menos princípio para a liberdade de expressão

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