Thomaz Pereira

O Supremo, os juristas e o país estarem divididos quanto à execução provisória a partir da segunda instância não expressa em si uma novidade. Temas morais e políticos polêmicos deságuam no judiciário e se transformam em discussões sobre a melhor interpretação da Constituição. 
No entanto, há nesse caso algo de peculiar.  
Ambos os lados desse debate com frequência parecem acreditar que a questão é clara, simples e objetiva. É como se a polêmica existisse, mas não devesse existir.
Os críticos da execução provisória se declaram os únicos e verdadeiros comprometidos com a Constituição – e, por vezes, com o Estado de Direito, com o liberalismo e com a democracia. Para eles, o texto constitucional seria claro e indiscutível. Não deveria haver qualquer dúvida de que, ao declarar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art.5º, LVII) a Constituição proibiu a execução provisória da pena. 
Contudo, não se trata aqui de mera interpretação literal. A Constituição não proíbe literalmente “a prisão” antes do trânsito em julgado. Determina, sim, que ninguém será considerado “culpado" antes que isso ocorra. Em seu sentido mais literal vedaria o lançamento do réu no rol dos culpados (HC 69.696, 1992). Para construir a partir deste inciso uma proibição da execução provisória é necessário ir além do texto. Especialmente considerando que a Constituição, no mesmo artigo, é capaz de ser mais precisa, mencionando expressamente o “preso”, a “prisão”, e a privação “da liberdade" em outros incisos (por exemplo, no caso do art. 5º, LXI, LXVI e LIV, respectivamente). 
Diante disso, a vedação constitucional de se ser considerado “culpado” antes do trânsito em julgado impede a execução provisória da pena? Esse é inegavelmente um significado possível do seu texto, mas, ao contrário do que alguns dão a entender, a simples leitura deste inciso da Constituição não esgota este debate. Pelo contrário, ele aqui apenas se inicia.
Quem afirma que a Constituição veda expressamente a execução provisória – sendo este o significado único, necessário e evidente do texto – precisa lidar com o fato de que o entendimento contrário prevaleceu no país desde a sua promulgação, em 1988, até 2010. Em 1991, em julgamento unânime no HC 68.726, o plenário do Supremo admitiu a execução provisória. Em 2010, no HC 84.078, o tribunal alterou seu posicionamento por 7 votos a 4. Posição que prevaleceu até 2016, quando, mais uma vez, o tribunal reverteu sua jurisprudência – em um novo 7 a 4 (HC 126.292).
É essa interpretação que se discute agora, e que se pretende reverter novamente no julgamento do HC do ex-presidente Lula.
Incrível caso de texto constitucional supostamente evidente, mas contrariado pela jurisprudência das primeiras duas décadas da Constituição (1988-2010) e pelo último posicionamento do plenário do Supremo (2016), e que divide seus membros atuais (2018). O texto constitucional claro, evidente, só teve sua clareza confirmada por uma maioria do Supremo no breve período entre 2010 e 2016.
Do lado dos defensores da execução provisória também há uma simplificação do que está em jogo. Parecem não se contentar com o argumento de que a Constituição permita a execução provisória a partir da condenação em segunda instância, caso o legislador processual a preveja. Pretendem que a Constituição exija a execução a partir da segunda instância?
Recorrem à literalidade da Constituição para afirmar que a Constituição não exige trânsito em julgado para o cumprimento da pena, e que permite, portanto, o início de sua execução em algum momento anterior. Citam a legislação penal de diversos outras democracias constitucionais em que isso é permitido – para demonstrar que não haver aqui violação da presunção de inocência, mas passam ao largo do que (não) prevê o Código de Processo Penal, ameaçando assim a legalidade – garantia constitucional fundamental.
A pendência das ADC 43 e 44 materializam esta situação. Diante da decisão do Supremo que voltou a permitir a execução provisória da pena em 2016, a OAB e o PEN pediram a declaração da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Artigo que não autoriza a execução provisória da pena.  Não a autoriza porque, quando de sua redação (2011), prevalecia o entendimento anterior do Supremo que declarava a sua inconstitucionalidade (HC 84.078, em 2010).  
Na medida em que esperam que o Supremo rejeite o pedido na ADC, os defensores da execução provisória querem extrair da Constituição o que não está lá – nem implicitamente. A Constituição estabelece alguns consensos e limites, mas que deixam muitos espaços nos quais o legislador tem o poder e a liberdade de criar leis. Mesmo para quem entende que a Constituição permite a execução provisória, como justificar a posição, muito mais radical, de que mesmo na ausência de previsão legal ela a determina? O Congresso Nacional não teria o poder de ser mais garantista do que os próprios constituintes? A Constituição deixaria de ser piso, para ser teto?
Para além da polarização política atual, e dos interesses pessoais e políticos a ela relacionados, a intransigência dos dois lados desse debate e a flutuação constante de posições mostram que não há consenso de que a Constituição proíba a execução provisória da pena a partir de um determinado momento, nem que ela a determine à revelia do legislador. Talvez o único consenso possível e que respeite o texto constitucional, portanto, seja o de que ela não faz nem uma coisa nem a outra. Abrindo assim espaço para que, como em outras áreas, o legislador infraconstitucional regule a questão.
Sendo um documento político, a Constituição nem sempre nos dá aquilo que gostaríamos. Mas, aos democratas e liberais sinceros, talvez nesse caso ela nos dê aquilo que precisamos. Querer mais do que isso, em qualquer um dos lados no debate, deixa transparecer mais o desejo de impor preferências pessoais ao texto constitucional, do que compromisso com a Constituição.
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*O artigo reflete a opinião do autor, e não necessariamente a da instituição FGV

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JOTA

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